臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第819號
上 訴 人
即 自訴人 柯建銘
自訴代理人 曾勁元律師
陳鵬光律師
陳一銘律師
被 告 馬英九
選任辯護人 劉紀翔律師
吳柏宏律師
上列上訴人因被告涉嫌違反通訊保障及監察法等案件，不服臺灣
臺北地方法院103 年度自更( 一) 字第3 號，中華民國106 年3
月28日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人即自訴人柯建銘自訴意旨略以：
一、關於被告馬英九教唆洩漏國防以外機密、違反通訊保障及監 察法（下稱通保法）及個人資料保護法（下稱個資法）部分 ㈠裁撤前最高法院檢察署特別偵查組（下稱特偵組），在偵辦 本院陳榮和法官等人違反貪污治罪條例案件時，因搜索陳榮 和法官住處扣得來源不明之新臺幣現金，於民國100 年間簽 請前檢察總長黃世銘批核分100 年度特他字第61號案件（下 稱100 特他61案），偵辦該案期間監聽自訴人持用之行動電 話門號，誤認自訴人於102 年6 月間與前立法院長王金平之 通話內容，就自訴人所涉全民電通投資股份有限公司( 下稱 全民電通) 背信乙案( 本院101 年度上更一字第92號) 獲判 無罪後，涉及違法關說，特偵組懷疑自訴人委請王金平向前 法務部長曾勇夫、前臺灣高等法院檢察署〈下稱臺高檢〉檢 察長陳守煌關說，陳守煌違法指示收受該案判決之檢察官林 秀濤不予上訴( 下稱全民電通更一審關說案），黃世銘因而 命特偵組組長楊榮宗，令其要求鄭深元檢察官製作相關案件 偵辦計畫報告之「專案報告底稿」，鄭檢察官遂於102 年8 月31日前一日或數日將底稿製作完成並交予組長楊榮宗。嗣 黃世銘於102 年8 月31日晚間，要求楊榮宗依其指示修改前 開底稿內容而製作專案報告，載明「全民電通更一審關說案 偵審歷程」、「研析全民電通更一審無罪判決顯有違誤，應 提起上訴。」、「有關法務部部長、臺高檢檢察長、立法院 王院長、自訴人之相關法律責任研判。」、「後續偵查作為 」、「自訴人全民電通更一審無罪判決收判行程表」（含自 訴人行動電話號碼、通聯紀錄及基地台位置、通話內容等自
訴人個人資料）、「臺北地院102 聲監續字第568 號譯文」 等依法應秘密之資料（下稱「專案報告一」），由黃世銘於 同日21時27分以電話與總統府隨行秘書聯繫後，委請楊榮宗 開車，單獨攜帶「專案報告一」進入總統寓所，向被告即時 任總統之馬英九洩漏「專案報告一」所載王金平、自訴人涉 嫌關說全民電通更一審案無罪判決不上訴案等尚在偵查中之 案件，並將包含自訴人個人資料及具有依法應秘密內容之「 專案報告一」交付予被告。
㈡詎被告明知「專案報告一」包含尚在偵查中之應秘密事項及 自訴人之個人資料，竟基於教唆黃世銘洩漏偵查中應秘密之 偵查作為、洩漏依通保法應秘密之通訊監察所得譯文、使自 訴人個人資料為檢察機關偵查目的以外利用之犯意，於102 年9 月1 日凌晨零時12分5 秒( 自訴人書狀誤載為零時5 分 ) ，或親自或指示隨行秘書林有振，以被告使用之○○號門 號行動電話，撥打黃世銘持用之○○號門號行動電話( 號碼 均詳卷) ，通話88秒，由被告親自於電話中詢問黃世銘對上 開案件「哪些人有監聽譯文」、「哪些人沒有監聽譯文只有 通聯紀錄」，尚待釐清，而教唆黃世銘將「專案報告一」之 內容予以增、修，並指示應加相關資料，黃世銘因此指示楊 榮宗再次修改「專案報告一」之內容，並增加「各方通話時 間內容」1 份（即增列專案報告一附件所無之102 年7 月1 日、15日通訊監察譯文內容，另明確標示出何人持用手機之 號碼與通聯時間，即本判決附件二），將前述「專案報告一 」所載偵查內容、王金平與自訴人之通訊監察所得譯文內容 、各相關人員持用之電話號碼等應予保密之偵辦進度及個人 資料，重製一份專案報告( 下稱「專案報告二」，先後2 份 專案報告日期均載為102 年9 月1 日），再由楊榮宗於9 月 1 日中午駕車搭載黃世銘前往總統寓所，黃世銘於同日12時 28 分 進入總統寓所後，即將「專案報告二」及附件洩漏、 交付予被告。因認被告涉犯刑法第29條、通保法第27條第1 項教唆洩漏監察通訊所得應秘密資料罪、刑法第132 條第1 項教唆公務員洩漏國防以外秘密罪、修正前個資法第44條、 第41條第1 項教唆公務員假借職務上權力洩漏個人資料等罪 嫌( 另黃世銘違反通保法等部分，業經本院以103 年度矚上 易字第1 號〈下稱另案〉判決應執行有期徒刑1 年3 月確定 ) 。
二、關於被告妨害名譽部分
被告明知自訴人並未委由前立法院長王金平為全民電通更一審 無罪判決不上訴乙案進行關說，竟基於誹謗自訴人名譽之犯意 ，於102 年9 月11日在中國國民黨（下稱國民黨）黨部，召開
記者會，以黨主席身分發表聲明，內容提及：「王金平院長涉 入司法關說案」、「王院長為柯建銘委員關說司法案件的這個 事實」、「我們看到國民黨籍的立法院長為民進黨黨鞭的柯建 銘委員向法務部長、臺高檢的檢察長進行關說，而且成功阻止 檢察官上訴，讓這個案件達到無罪定讞的關說的目的。」等語 （詳細內容如本判決附件三），向不特定之閱聽大眾散布上開 不實資訊，指摘自訴人透過王金平關說司法個案，足以毀損自 訴人名譽。因認被告涉犯刑法第310 條第2 項加重誹謗罪嫌。貳、關於被告被訴教唆洩密、洩漏個人資料等罪嫌部分一、自訴人認被告涉犯教唆洩密、洩漏個人資料等罪嫌，係以下 列證據方法為主要論據：
㈠證人黃世銘於102 年10月3 日在臺灣臺北地方法院檢察署( 下稱臺北地檢署) 另案偵訊證稱：「102 年8 月31日向被告 報告後，因被告對我報告的內容不太清楚，要再詢問辦案的 實務，當面有問題要問我，我於翌日12時再度前往官邸，這 次是總統用自己的行動電話打給我手機，通知我去的。」、 「通聯紀錄這88秒通話，當時總統只有簡單提到，要找我隔 天一起吃中飯，請我保留時間，要我到官邸，並且有問題要 問我。」等語（臺北地檢署102 他8423卷一第105 頁反面、 第107 頁反面）（下稱證人黃世銘另案偵訊證述）。 ㈡證人楊榮宗另案偵訊及第一審之證述
⒈楊榮宗於102 年10月8 日在臺北地檢署另案偵訊證稱：「 102 年8 月31日總長與總統會談後，總長搭我的車離開， 大概接近晚上12點，我載黃世銘快到宿舍門口時，總長接 到一通電話，言談中好像是總統打來。」、「總長接完電 話跟我說，總統請他明天中午12半點再去官邸說明，因我 知道路，請我載他去，當時很晚了，可能超過12點。」、 「9 月1 日上午黃世銘打電話給我，表示『專案報告一』 有錯字，請我修正再給他，我就依指示一一修改再印出來 ，去接總長時就將『專案報告二』交給他，我記得總長另 外跟我多要一份通話時間表，因總統以為有對立法院長實 施監聽，因此我向鄭深元檢察官要了一份通話時間表，再 將之提供給總長，我都是依總長指示辦理。」（102 他 8423卷二第16頁）（下稱證人楊榮宗另案偵訊證述）。 ⒉於103 年1 月3 日另案第一審證稱：「專案報告二是依照 黃世銘在9 月1 日的指示來修正。」、「專案報告二的附 件是我依照黃世銘指示向承辦檢察官索取電子檔後，製作 給總長。」、「9 月1 日專案報告的修正全部都是依照總 長指示。」﹝臺灣臺北地方法院( 下稱臺北地院)102年度 矚易字第1 號卷二第164 頁反面﹞（下稱證人楊榮宗另案
第一審證述）。
㈢被告於102 年10月3 日在臺北地檢署另案偵訊陳稱：「102 年9 月1 日早上有請祕書通知黃世銘在中午過來，談論的還 是這個關說的案情，因為當初看到專案報告後，加上檢察總 長黃世銘的口頭說明，還是對哪些人通電話，哪些人有監聽 譯文、哪些人沒有監聽譯文只有通聯紀錄，有點疑惑，所以 再請教黃世銘。」（102 他8423卷一第213 頁）（下稱被告 另案偵訊供述）。
㈣證人黃世銘於102年10月3日另案偵訊之錄音勘驗結果 ⒈錄影時間19時57分27秒起至19時59分12秒止，黃世銘向檢 察官供稱：「是他（即被告）用自己的手機通知我去的」 （原審更一卷三第249 頁自訴人製作之譯文、原審更一卷 四第40頁反面勘驗筆錄）。
⒉錄影時間20時30分35秒起至20時31分36秒止，黃世銘向檢 察官供稱：「我記得好像是8 月31日晚上11點，楊榮宗送 我回到宿舍。」、「總統打電話給我，約9 月1 日中午12 點半，當時我還在楊榮宗車上。」（原審更一卷三第249 頁自訴人製作之譯文、原審更一卷四第41頁反面、第42頁 勘驗筆錄）。
㈤檢察官102 年10月24日勘驗「蔻蔻早餐」專訪錄音筆錄 檢方勘驗被告於102 年10月2 日接受「蔻蔻早餐」周玉蔻專 訪之錄音，勘驗結果如下：
主持人周玉蔻詢問被告：「為什麼9 月1 號又打電話約談黃 總長，這是江院長建議你的還是你自己決定的？」被告答： 「我自己決定的，因為我看了那個報告以後，還有不十分瞭 解的地方，我想也許他來跟我說明一下。」周玉蔻問：「你 什麼時候決定請他來的？」被告答：「第二天早上。」周玉 蔻問：「為什麼經過一個晚上，突然……。」被告答：「因 為我已經看完報告了，我還是有些不太瞭解的。」（102 他 8423卷二第145 頁反面）（下稱被告於蔻蔻早餐專訪之陳述 ）。
㈥「專案報告一」、「專案報告二」
比對結果，「專案報告二」較「專案報告一」多出「各方通 話時間內容」，新增102 年7 月1 日及15日通訊監察內容， 並明確標示出何人持用之號碼與通聯紀錄。
㈦黃世銘持用之行動電話門號，與總統府隨行秘書林有振平日 持用之行動電話門號，於102 年9 月1 日零時5 分有88秒之 通話紀錄（102 他8423卷二第135 頁）。 ㈧黃世銘違反通保法等案件確定判決書影本。
㈨0935XXXXXX門號行動電話102 年9 月1 日凌晨零時8 分35秒
通聯紀錄，0988XXXXXX門號行動電話同日凌晨零時10分27秒 通聯紀錄，0935XXXXXX門號行動電話同日凌晨零時12 分5秒 通聯紀錄( 本院卷二第255 頁，自訴人刑事上訴綜合理由狀 誤載為本院卷二第225 頁) 。
二、被告答辯要點
被告否認有何不法犯行，辯稱：自訴人提起本件自訴之目的， 在轉移自訴人關說司法個案之焦點，黃世銘前檢察總長於102 年8 月31日主動報告此一關說案件，我基於國家元首憲法上之 職權，為維護司法獨立，避免政局不安、社會動盪，就相關案 情與事證進行瞭解，我是處理緊急公務，沒有教唆黃世銘洩漏 公務機密或個人資料；同年9 月1 日零時5 分，我請隨行秘書 林有振撥打電話通知黃世銘於當日中午來總統寓所用餐，我本 人並未與黃世銘通話，也沒有告訴林有振我要請教黃世銘哪些 問題，而所謂「對於哪些人通電話，哪些人有監聽譯文、哪些 人沒有監聽譯文只有通聯紀錄，有點疑惑」，是102 年9 月1 日中午黃世銘來總統寓所時，我對他提出之疑問，經由黃總長 口頭說明以及所交付之「專案報告二」，疑問大致獲得解答等 語。
被告辯護律師為被告辯以：
㈠102 年9 月1 日凌晨，被告並未親自撥打電話予黃世銘，亦 未指示林有振秘書轉達任何指示，被告根本沒有教唆行為之 存在。
㈡因「專案報告二」並未將「各方通話時間內容」記載為相關 附件，則「各方通話時間內容」並非被告要求提出。假使「 各方通話時間內容」為被告要求黃世銘提出，依照經驗法則 ，黃世銘會指示楊榮宗製作「專案報告二」時，即應將「專 案報告一」相關附件之記載增加「各方通話時間內容」此一 項次，甚至直接排列於第一項次，使被告得以查得所要求之 「各方通話時間內容」。
㈢「專案報告二」形式上雖有增加「專案報告一」所無之「各 方通話時間內容」，除102 年7 月15日10時39分、同日17時 13分之通話時間未於「專案報告一」所記載外，其餘部分均 已於「專案報告一」所載明，兩者內容實質上相同，僅呈現 形式略有不同。因「已洩漏之秘密不為秘密」，黃世銘於8 月31日晚間自行洩密給被告知悉之部分，對被告而言，已非 屬祕密，從犯罪構成要件而言，被告不可能構成教唆黃世銘 對被告洩密犯罪。
㈣本院另案確定判決認定黃世銘於102 年8 月31日、同年9 月 1 日之行為，係基於單一犯意，而為接續之兩行為，是則黃 世銘於9 月1 日並無新生之犯意，未有因他人行為而挑起犯
意，被告即無可能存有教唆之情。
㈤自訴人指控被告涉嫌洩密，因洩密屬對向犯之類型，即便對 洩密公務員不無教唆或幫助等助力，依最高法院81年台非字 第233號判例意旨，被告仍不能成立該處罰行為之教唆犯。三、有關洩密部分爭執之點
黃世銘前檢察總長除已洩漏「專案報告一」外，於102 年9 月 1 日所交付、洩漏之「專案報告二」，涉及洩漏國防以外秘密 及自訴人個人資料，依兩造之攻防方法，本院所應審究者，「 專案報告一」與「專案報告二」內容是否相同？如有新增「專 案報告一」所無之監察通訊所得應秘密事項及自訴人個人資料 ，是否基於被告之教唆，亦即被告有否教唆黃世銘洩密及洩漏 自訴人個人資料之犯罪故意與行為？
四、本件爭點前提相關事項之說明
㈠黃世銘前因違反通保法等案件，經本院以103 矚上易1 號判 決認定觸犯通保法第27條第1 項之罪，共3 罪，各處有期徒 刑6 月 、5 月、6 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定，於 104 年4 月10日易科罰金執行完畢，有該案判決書在卷可憑 （ 原審更一卷二第12-47 頁）。
㈡本件「專案報告一」內容，包括「全民電通更一審案偵審歷 程」、「研析該更一審無罪判決顯有違誤，應提起上訴。」 、「法務部部長、臺高檢檢察長、立法院王院長、自訴人之 相關法律責任研判。」、「後續偵查作為」，並附有「自訴 人全民電通更一審無罪判決收判行程表」、「臺北地院102 聲監續568 號譯文」之附件，此有「專案報告一」在卷可考 （102 他8423卷一第219-228 頁），而100 特他61號案內全 民電通更一審關說案，檢察官鄭深元因偵辦所需而對臺高檢 檢察官林秀濤以犯罪嫌疑人身分實施通訊監察，迄102 年9 月5 日下線等情，業經證人鄭深元結證明確（102 他8423卷 一第57頁反面、第58頁、原審102 矚易1 卷二第220 頁）， 而遍查全卷（本院103 矚上易1 號及特偵組100 特他61號） ，全民電通更一審關說案件迄102 年9 月5 日止，未見有偵 結之起訴、緩起訴、不起訴文書，亦未以簽呈予以簽結，是 黃世銘向被告所透露及交付「專案報告一」、「專案報告二 」之際，該案尚在偵查階段，應無疑問。本院103 年度矚上 易字第1 號確定判決亦同此認定。
㈢總統隨行秘書平日使用之0935XXXXXX門號行動電話，於102 年9 月1 日凌晨零時12分5 秒發話，與黃世銘持用之0928XX XXXX門號行動電話聯絡，通話時間88秒，有中華電信通聯紀 錄可考，證人林有振亦證稱其平日值勤有保管0935XXXXXX門 號行動電話。
㈣黃世銘於102 年8 月31日21時27分，以電話與總統府隨行秘 書聯繫後，即單獨攜帶「專案報告一」進入總統寓所向被告 說明，於同日22時10分離開；嗣黃世銘於翌日（9 月1 日） 12時28分攜帶「專案報告二」再度進入總統寓所，於同日13 時後與被告見面、報告，並於下午1 時58分離開總統寓所， 為本院103 年度矚上易字第1 號判決所認定之事實，並有行 動電話通聯紀錄可參，兩造亦不爭執此情。
五、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。是認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，如積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；此所謂 認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積 極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，有最 高法院30年上字第816 號判例、76年台上字第4986號判例、40 年台上字第86號判例足參。
六、本件兩份專案報告內容異同之說明
㈠「專案報告二」是否增加「專案報告一」所無之應秘密事項 及自訴人個人資料？本院比較兩份專案報告內容如下： ⒈本判決附件一兩份報告編號1 至3 、6 、7 、9 部分，兩 份專案報告內容均相同。
⒉編號4 部分，「專案報告二」雖刪除1 贅字( 即「竟率未 予『未』上訴」，修正為「竟率未予上訴」) ，該贅字並 不影響原文意思，實質內容與「專案報告一」並無差別。 ⒊編號5 部分，其中「二、立法院王院長」部分，「專案報 告二」雖將「專案報告一」中「柯委員」之記載，補充為 「柯建銘委員」，此補充不影響報告之本旨；至「專案報 告二」將「專案報告一」所載之「尚難認涉有何行政責任 」，修正為「至有無行政責任，事涉國會議事自律範疇， 司法機關不宜介入」，另將「三、柯建銘委員」部分，新 增「㈠柯建銘委員請託王金平院長…」等內容，僅係就王 金平、自訴人涉嫌關說乙事是否涉及刑事或行政責任分別 補充論述，乃特偵組基於現行法制而為，並未新增「專案 報告一」所無之偵查秘密、通訊監察譯文或自訴人個人資 料，自難認此等修正有增加應秘密事項或自訴人個人資料 。
⒋編號8 「相關附件」部分，「專案報告二」刪除「專案報
告一」之標題「三、通聯紀錄查詢資料」，並將「一、柯 建銘全民電通案歷審判決」標題修正為「柯建銘更一審判 決無罪時程表」，前述標題之刪除與修正，因未實質增加 「專案報告一」之內容，亦難認此修正有另洩漏應秘密事 項或自訴人個人資料。
⒌編號10部分，「專案報告二」僅修正1 字( 即「那個阿『 宏』」，修正為「那個阿煌」) ，該字之修正無礙於原文 意思，實質內容與「專案報告一」無異。
⒍編號11部分，「專案報告二」較「專案報告一」增加「各 方通話時間內容」（內容詳如本判決附件二），從形式觀 之，該「各方通話時間內容」包含通訊監察譯文內容等應 秘密事項，及自訴人行動電話號碼等個人資料，爰就其實 質內容，是否有新增「專案報告一」所無之應秘密事項或 自訴人個人資料，分別說明如下：
⑴「各方通話時間內容」所載通話時間，有關102 年6 月 28 日11 時51分、同日11時58分、同年7 月1 日16時58 分部分，監察號碼即發話方為王金平持用之○○號門號 ，通話對象為陳守煌持用之○○號門號，通話內容雖均 記載「不明」，然其內容業於「專案報告一」之「柯建 銘全民電通更一審無罪判決收判行程表」第3 頁、第5 頁分別敘明，內容各為：
「6月28日：2.王金平於上午11時51分以○○電話撥打予 臺高檢檢察長陳守煌持用之○○號電話，秒數75秒，… …『內容不明』；4.王金平於上午11時58分以○○電話 撥打電話與陳守煌，通話秒數25秒，……『內容不明』 」、「7 月1 日：王金平於該日下午4 時58分以其持用 之○○號門號撥打予陳守煌，秒數115 秒，……『談話 內容不詳』。」等情，此內容亦為專案報告二所記載。 是以，「專案報告二」此部分記載，並未增加「專案報 告一」所無之內容，僅就「專案報告一」既有內容加以 整理，再以表格方式呈現。
⑵「各方通話時間內容」有關102 年6 月28日11時52分通 話時間部分，監察號碼即發話方為王金平持用之○○號 門號，通話對象為曾勇夫所持用之○○號門號，內容記 載「不明」，已於「專案報告一」之「柯建銘全民電通 更一審無罪判決收判行程表」第3 頁敘明：「3.王金平 於上午11時52分以○○號門號撥打電話予法務部部長曾 勇夫持用之○○號門號電話，……『內容不明』」等情 ，此部分內容亦為「專案報告二」所記載，是「專案報 告二」就此並未新增「專案報告一」所無之內容，僅就
「專案報告一」既有內容整理後，再以表格方式呈現。 ⑶「各方通話時間內容」有關102 年6 月28日20時30分、 同年6 月29日13時34分通話時間部分，監察號碼即發話 方為王金平持用之○○號門號，通話對象為自訴人所持 用之○○號門號，內容分別為：「『阿煌』有打電話來 了，說那個女孩姓林，『林秀濤』（桃），她是『勇伯 』的人，叫我跟『勇伯』說，我已經跟『勇伯』說完了 ，他會盡力，他會弄，『勇伯』要處理」，及「剛才那 個人在那邊你有看到嗎、伯啊，就『勇伯』啊，他跟我 說OK了啦」，均已分別於「專案報告一」之「柯建銘全 民電通更一審無罪判決收判行程表」第3 頁至第4 頁記 載明確，內容為：「6 月28日：6.王金平於該日晚間8 時30分王金平以○○號門號電話撥打予柯建銘，說：『 阿煌』有打電話來，說那個女孩姓林，林秀濤（桃）， 她是勇伯的人，叫我跟勇伯說，我已經跟勇伯說完了， 他會盡力，他會弄，勇伯要處理。」、「6 月29日：3. 中午1 時34分許王金平以○○號門號電話撥打電話給柯 建銘，說：『剛才那個人在那邊你有看到嗎？』、『伯 啊，就勇伯啊』，『他跟我說OK了啦』。」兩者內容相 一致，「專案報告二」僅係將此部分以表格方式記載併 輔以簡要文字說明，並未增加「專案報告一」所無之內 容。
⒎
⑴「各方通話時間內容」有關102 年7 月15日10時39分通 話時間部分，監察號碼即受話方為自訴人持用之○○號 門號，通話對象為蔡世祺律師，其內容記載：「蔡律師 跟柯建銘道謝，說那案件確定了，沒有上訴」，除通話 時間（即「10時39分」）「專案報告一」未記載外，其 餘內容均已在「專案報告一」之「柯建銘全民電通更一 審無罪判決收判行程表」第5 頁載明：「7 月15日：蔡 世祺律師於上午以電話聯絡柯建銘委員，告知該案已經 確定，沒有上訴」。簡言之，除自訴人通話時間外，兩 份報告之實質內容相同。
⑵「各方通話時間內容」有關102 年7 月15日17時13分通 話時間部分，監察號碼即受話方為自訴人持用之○○號 門號，通話對象為曾勇夫，其內容係記載：「柯請曾部 長過去柯的辦公室一下」，其中除通話時間（即「17時 13 分 」）「專案報告一」未記載外，其餘內容均已於 「專案報告一」之「柯建銘全民電通更一審無罪判決收 判行程表」第5 頁載明：「7 月15日：蔡世祺律師上午
以電話聯絡柯建銘委員，告知該案已經確定，沒有上訴 。『柯建銘即於同日下午聯絡曾勇夫』，要求曾部長過 去柯建銘辦公室一趟，曾勇夫即允諾立即前往，其面談 內容則不詳，惟研判應與該案判決確定有關」。至於「 專案報告一」將對此通電話記載自訴人為受話一方，應 係單純文字誤載，並非有何內容之新增，併此指明。 ⑶自訴人上訴指「專案報告二」除前揭通話時間外，另有 洩漏「專案報告一」所無之秘密或自訴個人資料，尚不 足取。
㈡個資法第2 條第1 款規定：「個人資料：指自然人之姓名、 出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指紋 、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、 健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及其 他得以直接或間接方式識別該個人之資料。」據此，自訴人 之行動電話號碼、通聯紀錄（包含時間與對象）及通話內容 ，均屬個資法所保障之個人資料。又通保法第18條第1 項前 段規定：「依該法監察通訊所得資料，不得提供與其他機關 （構）、團體或個人。」是偵查中所取得之通信紀錄，包括 電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發送方、接 收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、 信箱或位置資訊等紀錄等，不得任意提供予其他機關（構） 、團體或個人。本件「專案報告二」所附「各方通話時間內 容」，其中102 年7 月15日2 次通話之通話時間（各為「10 時39分」、「17時13分」），確係「專案報告一」所無而屬 監察通訊所得之應秘密事項；其餘「專案報告一」、「專案 報告二」之內容，或完全相同，或實質相同，無重複洩漏之 可言。
㈢雖然，本件「專案報告二」所附102 年7 月15日「10時39分 」、「17時13分」2 次通話之通話時間，屬通保法第18條第 1 項所稱監察通訊所得資料，黃世銘於102 年9 月1 日將之 洩漏、交付予被告，是否為被告教唆所致，容後詳述。七、被告有無教唆黃世銘洩密之說明
㈠有關102 年7 月15日10時39分、17時13分通話以外部分 ⒈有關「專案報告二」「各方通話時間內容」，除102 年7 月15日10時39分、同日17時13分兩次通話之通話時間外， 其餘「專案報告一」、「專案報告二」之內容，或完全相 同，或實質相同，前已詳述，是以，黃世銘於102 年8 月 31日夜間第一次將「專案報告一」之偵查秘密及自訴人個 人資料，交付予被告之際，已將應保守之秘密事項與自訴 人個人資料，洩漏予被告，因「已洩漏之秘密不為秘密」
，被告應無教唆黃世銘再洩漏同一秘密之可言。 ⒉自訴人上訴意旨雖稱：黃世銘基於其職務，無論在何時， 就「專案報告一」、「專案報告二」所載內容，均負有保 密之義務，不因其於102 年8 月31日自行請見被告，提供 「專案報告一」，即可免除其保密義務，兩份專案報告始 終屬於應予秘密之事項，不因黃世銘曾提出「專案報告一 」，嗣後即認該等資料已不再具備應予保密之本質，參考 「馬賽克理論」，瑣碎之資料，拼湊在一起，綜合觀察， 仍會侵害他人隱私權，同理，本件「各方通話內容」之彙 整本，在相互連結並整體觀察後，仍可侵害自訴人之隱私 權，原審認定「已洩漏秘密不為秘密」，實有違誤等語。 惟查：
⑴總統之地位，就法律層面而言，司法院釋字第627 號解 釋，指出：總統依憲法及憲法增修條文所賦予之職權， 有：元首權、軍事統帥權、任免官員權……，為憲法上 之行政機關，總統於憲法及憲法增修條文所賦予之行政 權範圍內，為最高行政首長，負有維護國家安全與國家 利益之責任。就事實層面而言，從總統時常勘災，巡視 地方建設觀之，我國總統已非虛位元首，雖社會大眾與 法政學者，常稱我國憲政為雙首長制，但在實際運作上 ，自86年7 月21日新增憲法增修條文第3 條第1 項：「 行政院院長由總統任命之。行政院院長辭職或出缺時， 在總統未任命行政院院長前，由行政院副院長暫行代理 。憲法第55條之規定( 行政院院長由總統提名，經立法 院同意任命之) ，停止適用。」行政院院長之任命，由 總統直接任命即可，無庸最高民意機關立法院之同意， 而中央部會首長，常見由總統與行政院院長共同會商後 決定，坊間稱行政院院長為幕僚長，實不為過。以最近 政局為例，行政院林全院長辭職後，賴清德上台接任行 政院院長，中央部會首長異動者，僅區區數人，無全面 改組之情事，更有蔡總統出面慰留中央部會副首長之情 ，即為明證。中央部會施政如有缺失，閣員如有違法亂 紀，輿論即怪罪馬總統行政團隊，或怪罪蔡總統行政團 隊。因此，中央閣員如有風紀問題，總統出面瞭解，併 同行政院院長處理，以解決政治風暴、維持政局安定、 維護國家利益，合於臺灣近年來政治現象，與憲政體制 不相違悖。
⑵誠如自訴人106 年9 月4 日刑事綜合上訴理由狀第5 頁 所載：「換言之，本案之重點並不再於專案報告二之資 料是否早已揭露與馬英九知悉，而實在於黃世銘之行為
是否已違反法令所課予之保密誡命？其違反保密誡命之 行為是否已造成上開規範目的之落空？」因違反誡命者 ，係黃世銘1 人，非本件被告，而黃世銘違反誡命行為 ，本院另案已判決罪刑確定，黃世銘之洩密，係一違法 行為，與被告本於總統之身分接見黃世銘以瞭解閣員涉 及關說，係另一正當行為，兩者不能當然劃上等號，亦 即，黃世銘之洩密行為，不代表被告必有教唆之舉。 ⑶又行政院前院長江宜樺於102 年10月3 日作證表示：「 今年8 月31日星期六晚上10點半左右，我到了總統官邸 ，總統、我、羅智強前副秘書長三人在場，馬總統說明 當天晚上9 點多後，檢察總長黃世銘到官邸報告，由監 聽譯文及偵訊林秀濤檢察官的過程中得知，王金平院長 及立委柯建銘有關說司法個案，總統轉述檢察總長講的 內容。」、「8 月31日晚上10點半當場，只有馬總統、 我、羅智強，馬總統身邊有放一些資料，因為馬總統沒 有給我們看，我不知道是什麼資料，馬總統是轉述檢察 總長黃世銘講的事情。」、「當天討論大約是快12點離 開的，討論後，馬總統沒有指示，我們的看法就是不能 去干涉特偵組的辦案，所以我們只能等待特偵組下一步 怎麼做。」(102他8423卷二第248-249 頁) 。總統府前 秘書長羅智強於同日作證表示：「102 年8 月31日深夜 10點以後，當天有總統、江宜樺院長及我在場，大體上 總統說黃世銘總長提起王金平院長與柯建銘委員涉入一 個訴訟案件關說。」、「我、江院長、總統有交換意見 ，有一個概念，就是目前什麼事情都不能做，也不能說 ，等到特偵組對外說明後，我們再面對他。當天在總統 官邸沒有看到任何文件資料，完全就是總統口述。」( 102 他8423卷二第242-243 頁) 。因總統為國家元首， 其任何決定，對國家社會及民生之影響，至深且鉅，不 得不慎重為之，然智者千慮，難免一失，需有行政團隊 輔佐，方能避免「孤家」、「寡人」1 人擅斷之缺失， 本件被告聽聞黃世銘前檢察總長報告後，立即召集行政 院院長、總統府副秘書長，共同會商解決之道，符合臺 灣政治運作現況，在執政團隊開會之時，被告又未將相 關秘密資料公開，特偵組復將自訴人定調為司法關說之 「行政不法」( 詳如後述) ，則自訴人上訴以被告將相 關秘密資料提供討論，綜合觀察結果，認被告教唆黃世 銘犯罪、教唆黃世銘洩密，洵有誤會。
㈡有關102 年7 月15日10時39分、17時13分兩次通話部分 ⒈自訴人援引102 年9 月1 日凌晨零時12分5 秒0935門號行
動電話通聯紀錄，主張被告直接撥打電話聯絡黃世銘，教 唆黃世銘交付「各方通話時間內容」等事項。然查： ⑴證人林有振於原審證稱：「隨行祕書的工作內容，包括 替總統撥打電話，簡單事務性工作會由我來轉達總統的 意思，比較重要的事情則將電話交給總統講。」、「這 支電話(0935XXXXXX)平常是由我保管」、「9 月1 日零 時5 分有打給黃世銘，這通電話是被告請我打的，被告 說要我某個時段約總長碰面，並沒有提到什麼事情。」 、「我沒有將這通電話轉給總統接聽。」（原審更一卷 三第205 頁、第207- 208頁），已明確表示0935XXXXXX 與0928XXXXXX間88秒之通話，係證人林有振本人與黃世 銘之對話，此與證人黃世銘於原審證詞相符，亦與被告 於102 年10月3 日臺北地檢署另案偵訊證述：「102 年 9 月1 日早上有請秘書通知黃世銘在中午過來討論這個 關說的案情」相吻合（102 他8423卷一第213 頁）。因 總統日理萬機，一般事務性雜務，依通常事理，由隨行 秘書打理，不可能自行撥打電話；本院於106 年8 月29 日發函國家安全局，詢問「102 年8 月31日晚間10時起 至同年9 月1 日上午8 時止，馬前總統之值班隨行秘書 為何人」( 本院卷二第263 頁) ，國家安全局特種勤務
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