臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2120號
上 訴 人
即 被 告 余政緯
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院105年度易字第1023號，中華民國106年8月7日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度毒偵字第2103號、第
2199號、第2330號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件上訴人即被告余政緯所涉犯罪事實被告基於施用第二級 毒品甲基安非他命之犯意，分別於民國105年9月21日上午9 時、105年10月5日上午9時22分、105年10月19日上午10時4 分各往前回溯96小時內之某時，以不詳方式施用甲基安非他 命各1次。嗣被告於105年9月21日上午8時53分、同年10月5 日上午9時14分、同年10月19日上午9時58分，至臺灣新竹地 方法院檢察署(下稱：新竹地檢署)觀護人室報到接受定期採 尿，經送驗結果，均呈甲基安非他命及安非他命陽性反應。二、原判決之評斷
㈠被告於105年9月21日上午9時許、同年10月5日上午9時22分 許、同年10月19日上午10時4分許，新竹地檢署觀護人室3度 所採集之尿液，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司( 下稱：台灣尖端科技公司)先以酵素免疫分析法（EIA）初步 檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗後，呈甲基 安非他命及安非他命陽性反應，此有新竹地檢署受保護管束 人(被告)尿液檢體監管紀錄表（第三聯）、受保護管束人/ 緩起訴處分被告採尿具結書、施用毒品犯受保護管束人採尿 報到編號表、台灣尖端科技公司出具之濫用藥物尿液檢驗報 告在卷可稽（105年度毒偵字第2103號卷第1- 4頁、105年度 毒偵字第2199號卷第2-5頁、105年度毒偵字第2330號卷第2 -5頁）。
㈡甲基安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿中排出 ，約90%於96小時內自尿中排出，因甲基安非他命成分之檢 出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器 之精密度等諸多因素有關，僅憑尿液中呈安非他命陽性反應 ，無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟最長可能不 會超過4日，有前行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為 衛生福利部食品藥物管理署）81年2月8日（81）藥檢一字第 000000號函可參，故採尿檢驗呈甲基安非他命陽性反應者， 可認被採尿者於採尿前96小時內有施用甲基安非他命之情事
。
㈢被告雖辯稱：我沒有施用甲基安非他命，驗尿期間罹患感冒 ，服用感冒藥，我在105年7月至10月間在林啓銘內科小兒科 診所看診，也有在新竹市新生醫院看病，還有在新竹市光復 路買咳嗽藥水、鼻炎膠囊，並於偵查中提出載有麻黃( Ephedrine）之林啓銘內科小兒科診所診療紀錄影本為據（ 105年度毒偵字第2103號卷第29頁）。惟查： ⒈安非他命及甲基安非他命，係國內禁止醫療使用之第二級 毒品，凡經行政院衛生署核可上市之藥品，均不含安非他 命、甲基安非他命成分；另含麻黃（Ephedrine）、甲基 麻黃（Methylephedrine）、去甲麻黃（Phenylpropanol amine）成分之製劑，並無法代謝出安非他命、甲基安非 他命，然服用含前揭成分製劑後，尿液以免疫學方法分析 檢驗，可能造成安非他命偽陽性反應，而行政院衛生署認 可之濫用藥物尿液檢驗機構，依規定需以氣相層析質譜儀 進行確認檢驗，複驗結果不致呈安非他命陽性反應等情， 有行政院衛生署管制藥品管理局（現亦改制為衛生福利部 食品藥物管理署）94年2月14日管檢字第0000000000號函 附卷可參（原審卷第24頁），因本件濫用藥物尿液檢驗報 告既均以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，自不可能發生呈 安非他命偽陽性反應，被告尿液送驗結果呈陽性反應，當 非服用含有麻黃等成分之藥劑所致。
⒉被告於105年7月18日、同年8月26日、同年9月29日、同年 10月20日在林啓銘內科小兒科診所就診，並於同年9月20 日於財團法人台灣省私立桃園仁愛之家附設新竹新生醫院 就醫，有衛生福利部中央健康保險署106年4月12日健保桃 字第0000000000號函暨檢附之保險對象門診申報紀錄明細 表在卷可憑（原審卷第40-41頁），原審依各醫療院所提 供被告就醫時所開立之藥物名稱及劑量，函詢法務部法醫 研究所是否可能呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，法 醫研究所覆以：藥物「Pipam」、「Calm-EZ」、「Leeyo 」、「DalmaDorm」、「Mesyrel」、「SILY MARIN」、「 FLUNITRAZEPAM」均未發現服用後會導致尿液呈甲基安非 他命陽性反應之成分，服用後其尿液以氣相層析質譜儀（ GC/MS）檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果， 有法務部法醫研究所106年6月8日法醫毒字第00000000000 號函在卷可考（原審卷第58頁）；又被告所提出之「永信 鼻服糖漿」空罐及「斯斯鼻炎膠囊」成分單，原審檢送上 開2種藥物資料，經人體代謝於尿液，以氣相層析質譜儀 檢測，是否可能呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，經
該所覆函稱：未發現服用後會導致尿液呈甲基安非他命陽 性反應之成分，服用後其尿液以氣相層析質譜儀（GC/MS ）檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果，亦有法 務部法醫研究所106年4月21日法醫毒字第00000000000號 函在卷可憑（原審卷第39頁）。據此，被告並無因感冒服 用藥物致其尿液呈甲基安非他命或安非他命陽性反應之可 能。被告所辯其因服用感冒藥物致呈毒品陽性反應，為飾 卸之詞。
㈣本院綜合上情，認原審以被告有多次施用毒品紀錄，經觀察 勒戒及強制戒治，並經法院判處多次罪刑確定在案，仍繼續 施用第二級毒品，依法應予訴追，援引毒品危害防制條例第 10條第2項，論以施用第二級毒品罪(3罪)，所犯3次施用第 二級毒品罪，行為互殊，犯意各別，應分論併罰；再說明被 告施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行 為所吸收，不另論罪；爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀 察、勒戒及法院判刑確定，仍不知遠離毒害，戒絕毒癮，漠 視法令之禁制，再3度犯本件施用第二級毒品罪，足見其欠 缺自我克制能力，對毒品有相當之依賴性，並參酌施用第二 級毒品行為對於自身危害程度非輕，對社會治安有相當之潛 在危害，兼衡被告高中肄業之智識程度及家庭經濟狀況普通 （原審卷第69頁）、犯罪之動機、目的單純、手段平和暨其 他一切情狀，分別量處有期徒刑8月，併定其應執行有期徒 刑1年8月。從形式上觀察，原判決之採證認事、用法或量刑 ，並無任何不當或違法之處。
三、被告上訴要旨
㈠被告日常生活正常，沒有施用毒品，依犯罪心理反應，被告 如有施用毒品，不會接受採尿送驗，雖於保護管束期間接受 定期採尿檢驗，送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，然僅屬 微量陽性反應，此係因被告在接受採尿期間感冒服用感冒藥 及鼻福鼻炎錠所致，而非施用毒品安非他命。
㈡原審認定被告有罪，所量處之刑度過重，請給予被告重新審 理之機會。
四、上訴合法要件刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第 367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出 上訴書狀並應敘明具體理由，為上訴必備之程式。因上訴之 目的，在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，是所稱 「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅空泛指摘「原判決 認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重」等，而無 實際論述內容，即無具體可言(最高法院106年度第8次刑事 庭會議決議參看)。故被告倘已提出上訴理由，但所提非屬
具體理由，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式判決予 以駁回。
五、被告上訴之評斷
㈠依台灣尖端科技公司105年10月6日濫用藥物尿液檢驗報告， 被告尿液經氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗後，安非他 命濃度為884ng/ml，高出安全閾值濃度達384ng/ml(安全閾 值濃度為500ng/ml)，甲基安非他命濃度為2278ng/ml，高出 安全閾值濃度達1778ng/ml(安全閾值濃度為500ng/ml)；台 灣尖端科技公司105年10月20日濫用藥物尿液檢驗報告，被 告尿液經氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗後，甲基安非 他命濃度為931ng/ml，高出安全閾值濃度達431ng/ml；台灣 尖端科技公司105年11月3日濫用藥物尿液檢驗報告，被告尿 液經氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗後，甲基安非他命 濃度為838ng/ml，高出安全閾值濃度達383ng/ml；俱非被告 所稱屬微量陽性反應。而被告雖指毒品陽性反應係因服用感 冒藥及鼻福鼻炎錠所致，然如前所述，該等藥物「未發現服 用後會導致尿液呈甲基安非他命陽性反應之成分，因此服用 後其尿液以氣相層析質譜儀（GC/MS）檢測，不會產生甲基 安非他命陽性反應之結果」。被告上訴，表示尿液檢驗結果 僅呈輕微甲基安非他命陽性反應，係因服用感冒藥及鼻福鼻 炎錠，非施用毒品所致，與卷證資料完全不符，難謂具體指 摘原判決有何不當。
㈡量刑輕重及定執行刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑及定執行刑，無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。因被告涉 及黑槍與毒品，在假釋期間，仍不知悛悔，再度施用第二級 毒品，共3罪，原審判處有期徒刑各8月，宣告刑總刑期計2 年，定應執行有期徒刑1年8月，難謂有違罪刑相當原則。被 告上訴單純指原審量刑過重部分，欠缺具體理由。 ㈢綜觀被告上訴意旨，僅單純否認犯罪，空言指原審認定事實 有誤、原審量刑過重，並未具體實質指摘或表明第一審判決 採證認事、用法或量刑有何不當或違法，揆諸首揭說明，難 謂其上訴書狀已敘述具體理由，被告上訴核屬不合法律上之 程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
刑事第一庭審判長法官周政達
法 官 黃惠敏
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 106 年 10 月 12 日