臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1771號
上 訴 人
即 被 告 羅芷羚
選任辯護人 黃國政律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院106年度審易字
第1099號，中華民國106年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方法院檢察署106年度偵字第9255號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、羅芷羚為址設新北市○○區○○路00號4 樓之日盛證券股份 有限公司中和分公司（下稱日盛證券公司）營業部業務經理 ，黃心渝為該分公司之顧客。羅芷羚明知自己並無依其個人 建言或黃心渝指示內容代為買賣金融商品之真意，仍意圖為 自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，先於民國104年4月 24日前某日，在上址公司內，對黃心渝佯稱若將黃心渝當時 所持有之臺灣巨騰國際控股股份有限公司（下稱臺灣巨騰公 司）臺灣存託憑證（TDR）出售，再以出售之總價新臺幣（ 下同）363萬9,708元購買香港巨騰國際控股股份有限公司（ 下稱香港巨騰公司）股票，另加碼購入2千股香港巨騰公司 股票、湊足整數210張，獲利可觀，且日盛證券公司可吸收 轉換費用云云，致黃心渝陷於錯誤，先授權羅芷羚出售其日 盛證券公司帳號20746號證券交易帳戶內之臺灣巨騰公司臺 灣存託憑證，再授權羅芷羚持黃心渝親自用印之取款憑條， 分別於104年4月24日、4月30日自黃心渝申辦之新北市中和 地區農會（下稱中和農會）帳號00000000000000號帳戶，接 續提領383萬9,638元、3萬6,468元兩筆款項，羅芷羚本應將 前述2筆款項用於承購香港巨騰公司股票210張，詎竟挪為己 用，未依上述規劃行之，僅事後於同年5月27日、6月3日匯 款43萬5,363元、155萬7,711元至黃心渝之日盛國際商業銀 行（下稱日盛銀行）雙和分行帳號00000000000000號帳戶， 冒充回流之投資款，虛應故事。嗣經黃心渝向日盛證券公司 申請持股明細及財產證明，發覺自己未曾擁有香港巨騰公司 股票，始悉上情。
二、案經黃心渝訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴 。
理 由
一、上揭事實，業據被告於原審、本院準備程序及審理中均坦承 不諱（見原審卷第45、50頁、本院卷第21頁背面、第43頁背
面），且經證人即告訴人黃心渝、證人陳曾嗣於偵查中證述 明確（見臺灣新北地方法院檢察署105年度他字卷第3994號 卷【下稱他字卷】第7至9頁、56至57頁），並有被告之日盛 證券公司名片影本、告訴人之新北市中和地區農會存摺存款 影本、存摺類取款憑條影本2紙、帳戶交易明細表、日盛港 股交易交割金額試算表（巨騰國際03336）3紙、日盛證券股 份有限公司105年9月13日日證字第1053000059370號函暨附 件告訴人之分戶歷史帳查詢資料、元大商業銀行股份有限公 司（下稱元大銀行）信託部105年10月13日元信託字第10500 01054號函、臺灣集中保管結算所股份有限公司105年11月7 日保結稽字第1050023939號函暨附件客戶存券異動明細表、 證人陳曾嗣提供之日盛證券公司內部調查結果資料1紙、元 大銀行信託部105年11月25日元信託字第1050001205號函暨 附件告訴人之臺灣巨騰公司之股東明細表、日盛國際商業銀 行歷史交易表、存款憑條影本2紙在卷可佐（見他字卷第10 至14、16至17、25至28、34、44、47至52、60、63至64、68 、71頁），足認被告自白與事實相符，可以採信。綜上，本 件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告 於104年4月24日、4月30日先後提領383萬9,638元、3萬6,46 8元兩筆款項，其主觀上均係基於單一不法所有之意圖，且 於尚屬密接之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而應論以一詐 欺取財罪。
三、原審認被告罪證明確，適用刑法第2條第2項、第339條第1項 、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項 之規定，及審酌被告不思依循正途賺取所需，為貪圖不法利 益而詐騙告訴人，致告訴人受有損害，所為實屬不該，嚴重 侵害他人之財產權，破壞法律秩序，實應責難，兼衡被告二 、三專畢業之智識程度（見原審卷附被告個人戶籍資料查詢 結果1紙）、犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受之損失 ，及被告於原審審理中自知事證明確始坦承犯行，惟迄今尚 未與告訴人達成和解並賠償損害，另參酌告訴人具狀表示願 意原諒被告，並請求給予被告自新機會從輕處分（見原審卷 第33頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，復說明沒收於 後，其認事用法及量刑，均無違誤，被告上訴意旨略以：被 告確實真心誠意想要與告訴人和解，只是目前還沒有達到和 解之協議，就實質損害填補來說，讓被告入監服刑，日後出
監找工作賠償被害人，對被害人沒有實質上之幫助，爰請求 宣告緩刑云云。惟查緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自 新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之 職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認 為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。本案被告前未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有本院被告前案 紀錄表在卷可查，然被告詐欺取財之金額高達3,87萬6,106 元，事後雖已返還199萬3,074元，但仍有188萬3,032元迄未 與告訴人黃心渝達成和解並賠償損害，對告訴人所生危害甚 鉅，並無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑，被告 上訴請求宣告緩刑，即為無理由，應予駁回。
四、關於沒收部分：
㈠另按被告行為後，刑法關於沒收之規定先後於104年12月30 日、105年6月22日修正公佈，均自105年7月1日生效施行， 依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律」，乃係根基於沒收為刑法所定 刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑， 是關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題 。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，現行刑法第38條之1第1項、 第3項定有明文，揆諸前揭說明，本案自應逕適用上揭修正 後新法沒收之規定。
㈡查本件被告犯罪所得共計387萬6,106元，其中199萬3,074元 （43萬5363元+155萬7711元=199萬3074元），被告業已返還 告訴人黃心渝，此有日盛國際商業銀行歷史交易表、存款憑 條影本2紙在卷可佐（見偵卷第16至17、71頁），依刑法第 38條之1第5項規定，就此部分之犯罪所得不予宣告沒收。另 餘款188萬3,032元為被告實際犯罪所得，且未扣案或實際合 法發還告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規 定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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