臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1646號
上 訴 人
即 被 告 姚政廷
選任辯護人 吳昱圻律師
上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣新北地方法院106 年度
審易字第987 號，中華民國106 年5 月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第190 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
姚政廷犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑叁年。
事 實
一、姚政廷自民國105 年11月6 日起，在址設新北市○○區○○ 路000 巷0 號由何榮斌擔任店長之全家便利商店萬板店，受 僱擔任店員，負責補貨、盤點、結帳等業務，為從事業務之 人，竟基於意圖為自己不法所有及行使業務上登載不實準私 文書之犯意，於105 年11月18日凌晨，利用值班之機會，接 續於0 時14分及3 時19分，將其業務上持有未逾保存期限之 麻辣燙1 碗（價值新臺幣【下同】58元）、豚骨拉麵1 碗（ 價值82元）等商品自架上取出，並使用條碼機將該商品刷為 過期報廢商品，以此方式虛偽登載於該店營業用電腦內商品 推移表頁面存查，旋將上開商品供其個人食用而侵占入己， 足生損害於全家便利商店萬板店對於商品管理之正確性。嗣 於同日17時49分許，因何榮斌進行盤點而發覺貨物短缺，經 調閱監視器畫面，始悉上情。
二、案經何榮斌訴由新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為 審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人
及選任辯護人於本院審判期日中均表示同意有證據能力而不 予爭執（見本院卷第34頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其 餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內 現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法 第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據被告姚政廷於偵審中坦承不諱（見臺灣 新北地方法院檢察署106 年度偵字第190 號卷【以下稱偵卷 】第6 至10、57至58頁，原審卷第38、45頁，本院卷第35頁 ），核與告訴人何榮斌於警詢、偵查中所指訴之情節大致相 符（見偵卷第11至16、57至58頁），並有案發現場之監視器 翻拍畫面、侵占時間地點、損失物品及價值之一覽表、全家 便利商店萬板店105 年11月18日之廢棄商品明細表、全家便 利商店萬板店商品推移表（麻辣燙）、全家便利商店萬板店 商品推移表（鹽味豚骨拉麵）在卷可稽（以上見偵卷第19至 20、24、26、28至29、44至45頁），足徵被告之上開自白與 事實相符。本件事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依 法論科。
三、論罪：
㈠按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特 約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪 ，以文書論；又錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處 理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者 ，亦同，刑法第220 條第1 項、第2 項定有明文；查全家便 利商店萬板店之過期商品報廢程序係由店員於每日23時將過 期商品下架，並使用條碼機將商品刷為過期報廢商品，以登 載於該店營業用電腦內商品推移表頁面，業經告訴人於偵查 中陳明在卷，是前開將商品登錄該電腦內頁面，並藉由電腦 處理顯示後，用以表示其為過期報廢商品之電磁紀錄，自屬 刑法第220 條第2 項所稱準私文書無訛。又被告姚政廷為全 家便利商店萬板店之店員，於值班時間負責補貨、盤點、結 帳等業務，為從事業務之人，核其依前開程序使用條碼機將 未過期商品登載為過期報廢商品存查，並供其個人食用之行 為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪及刑法第220 條 第2 項、第215 條之業務上登載不實準私文書罪。而本件起 訴事實業已載明前開登錄為過期報廢食品事宜（見起訴書第 1 頁），僅漏未記載應適用之法條，此部分事實既經檢察官
起訴，本院當得加以審究，且此部分事實所涉罪名，亦經本 院審理時當庭告知被告，自無礙於防禦權之行使。 ㈡又其於上開時地先後將上開二商品登錄為過期報廢商品並供 己食用之行為，核屬同一刑事案件中數行為均係於密切接近 之時間及地點實行，各別侵害同一被害人之法益，各行為之 獨立性極為薄弱，且均係出於同一意圖為自己不法所有之目 的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離， 均應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，而 為接續犯。又其前開將未過期商品登錄為過期報廢商品存查 ，其意均為取得上開商品以供己食用，足見其先後在同一犯 罪決意及預定計畫下所為業務登載不實準私文書及業務侵占 行為之時間、地點均有所重疊，而具有局部之同一性存在， 依社會一般通念，難以從中割裂評價，而應認屬同一行為， 是被告以一行為觸犯上開各罪名，為異種想像競合犯，應依 刑法第55條之規定從一重之業務侵占罪處斷。四、沒收：
又刑法第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然 人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者， 亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無 償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法 行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵。」；另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒 收對於被沒收人最低限度生活之影響，尚增訂第38條之2 第 2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或 追徵時，在個案上得運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要 性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要 者」之規定，而不宣告或酌減之。查本件被告犯罪所得即未 扣案之麻辣燙1 碗（價值58元）及豚骨拉麵1 碗（價值82元 ），業經被告食用完畢，自無從發還告訴人，原應依上揭規 定追徵其價額，然被告於106 年9 月14日與告訴人簽立和解 協議書，並給付20000 元以達成和解，此有和解協議書一份 在卷可參（見本院卷第29頁），參酌前開犯罪所得價值僅為 140 元，足見前開賠償金額顯逾本件犯罪所得甚鉅，倘仍予 宣告沒收顯有過苛之虞，爰依前開規定不併予宣告沒收及追 徵。至原審認本案欠缺刑法上重要性而不予宣告沒收及追徵 ，其理由雖與本院認定有所不同，然並未影響原判決關於不
予宣告沒收及追徵之決定，自應由本院予以補充說明即足。五、上訴有無理由之判斷：
原審認被告姚政廷之上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非 無見，惟查：⑴被告於行為後，業於本院審理期間，與告訴 人達成和解，並給付賠償金，原審未及審酌，尚有未洽；⑵ 原審就前開將未過期商品登錄為過期報廢食品部分，漏未適 用刑法第220 條第2 項及第215 條之規定，而未以業務上登 載不實準私文書罪論處，亦有未洽，因認原判決既有前開可 議之處，部分並為被告上訴指摘所及，自屬無可維持，應由 本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告正值青壯年，且曾 受高職教育，應有謀生能力，其受僱擔任店員，本應謹慎自 制，發揮所長，自食其力，竟貪圖非份之財，利用業務上管 理商品之機會，將業務上所持有之未過期商品不實登載為過 期報廢商品，足生損害於全家便利商店萬板店對商品管理之 正確性，且其將該業務上持有之商品，供作個人食用予以侵 占入己，違背誠信及職業道德，應予非難，兼衡被告前無因 犯罪受刑之執行之紀錄，素行尚屬良好，且被告犯罪之動機 僅為果腹，所侵占財物價值非鉅，其行為雖無足取，惡性究 非重大，復於犯後尚能坦承犯行，並於本院審理期間與告訴 人達成和解，暨其犯罪目的、手段及家庭狀況等一切情狀， 量處如主文第二項所示之刑。又被告未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽 ，其因一時失慮致罹刑典，然於犯後尚能坦承犯行，並賠償 告訴人，顯有悔悟之意，因認其經此次起訴審判後，當能知 所警惕，而無再犯之虞，參以告訴人於前開和解協議書內亦 表明請求法院為緩刑之諭知，本院因認所宣告之刑，以暫不 執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定宣告緩刑 三年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項、第215 條、第220 條第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第38條之2 第2 項、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
刑事第十庭審判長法 官 汪梅芬
法 官 劉元斐
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第215條
（業務上文書登載不實罪）
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第220條第2項
（準文書）
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第336條第2項
（業務侵占罪）
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。