臺灣雲林地方法院民事判決 106年度重訴字第60號
原 告 陳森彬
訴訟代理人 張育誠律師
簡承佑律師
被 告 林銘俊
訴訟代理人 蔡仲威律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國106
年10月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。 本件原告起訴時請求被告應將原告所有坐落雲林縣○○市○ ○段00000 地號、面積748 平方公尺之甲種建築用地（下稱 系爭土地），於民國87年經雲林縣斗六地政事務所以斗地普 字第004365號收件，於87年3 月26日登記，權利人為被告， 債務人為原告，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同 ）720 萬元，存續期間自87年3 月24日起至94年3 月24日止 之抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記予以塗銷。嗣因被告 持本院106 年度司拍字第59號民事裁定聲請強制執行系爭土 地（案號為106 年度司執字第22779 號），乃於106 年8 月 17日追加依據強制執行法第14條第2 項之規定，請求本院10 6 年度司執字第22779 號拍賣抵押物強制執行（下稱本件執 行）事件，被告所執本院106 年度司拍字第59號拍賣抵押物 裁定之執行名義，對原告所為之強制執行程序應予撤銷。經 查，原告所追加之債務人異議之訴與原訴之基礎事實相同， 且於原訴第一次開庭前即為訴之追加，不影響被告之防禦及 訴訟之終結，核與前開規定相符，應予准許，先予敘明。貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、依最高法院88年度台上字第1879號、83年度台上字第1055 號判決意旨可知，定有存續期間之最高限額抵押契約，於 擔保存續期間內無債權存在者，依抵押權之從屬性，自許 抵押人請求塗銷抵押權。本件原告雖於87年度以其所有之 系爭土地設定系爭抵押權予被告，但兩造於系爭抵押權存 續期間內並無發生債權之情形，且系爭抵押權之存續期間
已屆滿，確定不可能於存續期間內發生債權之情事，爰依 民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告應將系爭抵押 權登記予以塗銷，並依強制執行法第14條第2 項之規定， 請求本件執行事件，被告所持鈞院106 年度司拍字第59號 拍賣抵押物裁定之執行名義，對原告所為之強制執行程序 應予撤銷。
㈡、對被告抗辯所為之陳述：
⒈兩造簽訂協議書後，被告因資金調度困難，實際上並未將 600 萬元給付原告，故兩造於系爭抵押權之存續期間內， 確無發生任何債權。
⒉原告因有購買紡織編織機器之必要，故透過被告轉向訴外 人偉靂企業有限公司（下稱偉靂公司）商議借款事宜，獲 偉靂公司同意借款予原告購買機器以利雙方事業合作，之 後偉靂公司分別於87年4 月2 日、87年4 月20日及87年5 月12日各匯款120 萬元、50萬元、430 萬元予原告。被告 於鈞院105 年度訴字第331 號塗銷抵押權設定登記訴訟（ 下稱前案訴訟）106 年1 月11日審理時亦陳稱：「本件87 年間因為原告做毛織織造的代工廠，因為原告資金缺乏， 所以向我們公司借款六百萬元…」等語，可見被告並非借 款予原告之貸與人。
⒊原告於前案訴訟審理時因不諳法律，將被告擔任公司股東 之偉靂公司視為與原告同體，始陳稱有向被告借款600 萬 元，但實際借款予原告之人為偉靂公司，並非被告。被告 於前案訴訟審理時亦陳稱原告係向偉靂公司借款，可見原 告於前案訴訟審理時所為之陳述與事實不符，爰依民事訴 訟法第279 條第3 項之規定撤銷自認。
⒋偉靂公司借款600 萬元予原告後，與原告協議由原告提供 其擔任負責人之宇宏針織股份有限公司（下稱宇宏公司） 給偉靂公司，向訴外人臺灣區毛衣編織工業同業公會申請 外銷紡織品產地證明，偉歷公司則以借款給原告之600 萬 元，抵充原告提供偉靂公司申請產地證明之權利金，偉靂 公司才會將近20年未向原告催討返還600 萬元。 ⒌被告抗辯兩造間有消費借貸之法律關係存在，原告否認之 ，應由被告就消費借貸契約發生所須具備之要件，負舉證 之責任。系爭600 萬元係被告轉介原告向偉靂公司借款， 貸與人並非被告，此有宇宏公司於87年4 月21日之現金帳 上記載「借自偉」120 萬元及50萬元之收入紀錄，及於87 年5 月12日之現金帳上記載「借自偉靂機器款」430 萬元 之收入紀錄可稽，核與被告所提出之偉靂公司匯款與原告 之單據相符，足徵原告提出之上開現金帳之真實性。而稽
之原告所提之上開帳冊紀錄乃係原告就其過往之商業活動 收支情形所為之商業紀錄，為原告製作當時已存在之文書 紀錄。且觀之該帳冊之內容記錄完整，內頁筆跡已有退色 情形，帳冊外觀及內頁均已顯老舊，可知已歷經相當多次 翻閱，足證該帳冊紀錄並非臨訟編造之文書。是依上開現 金帳之紀錄可知，系爭600 萬元確係原告向偉靂公司借貸 ，並非被告借予原告。
⒍原告否認被告有給付600 萬元之借款予原告，依舉證責任 分配原則，應由被告就上開事實負舉證之責任。倘若被告 確有給付600 萬元予原告，此借貸金額龐大，被告焉有無 法提出任何證明之可能？被告辯稱600 萬元係其向偉靂公 司拿錢來借給原告，或稱係其透過偉靂公司將借款陸續匯 給原告云云，惟被告與偉靂公司係分屬不同個體，而被告 已自承其非偉靂公司之股東，則被告究有何權利得向偉靂 公司拿錢來借給原告，或要求偉靂公司匯款600 萬元予原 告，未據被告詳予說明，並舉證以實其說，被告前揭抗辯 ，自難憑採。
二、被告則辯以：
㈠、原告於87年3 月23日向被告借款600 萬元購買STOLL 電腦 編織機，由原告提供系爭土地供擔保，雙方約定被告無息 貸款給原告，但原告必須優先承織被告之訂單，原告在承 織被告之訂單時，每批衣服之百分之五十工資應清償被告 之借款，每批衣服之單價則根據市場上之行情逐批簽訂， 還款完畢時，被告應無條件提供原告其印鑑章及印鑑證明 ，以塗銷系爭抵押權登記。詎原告借款後，雖有提供系爭 土地設定系爭抵押權予被告，但卻不接被告之訂單，致被 告於大陸工廠經營多年虧損纍纍，至近年始有起色。原告 非但分文未還，竟為逃避債務而對被告提起二次塗銷抵押 權登記之訴訟。原告於前案訴訟105 年8 月25日開庭時自 承：「…我於民國87年時跟被告借款600 萬元，被告有將 600 萬元借給我…。我民國87年3 月23日向被告借款600 萬元以購買毛衣電腦編織機二台，我們約定被告要到我的 工廠下單生產，以我替被告生產代工的工錢當作清償借款 ，後來被告並沒有跟我下單，我也沒有清償被告600 萬元 」等語。於另一次開庭時法官問原告：「原告有無證據可 以證明六百萬元借款已經清償完畢？」原告答稱：「還沒 有清償。」何以於起訴狀中指稱兩造於系爭抵押權擔保存 續期間內並無發生債權之情形？原告既未返還借款，如何 能請求塗銷因借款而設定之系爭抵押權登記。
㈡、被告於前案訴訟審理時陳稱「…所以向我們公司借款六百
萬元，協議以請原告幫我加工…」是被告不諳法律，被告 並非偉靂公司股東，而係訴外人大俐企業有限公司之負責 人，600 萬元確實是被告向訴外人即偉靂公司負責人林偉 章借給原告，一時口誤，未將其中法律關係陳述清楚而已 ，尚難藉此遽以認定兩造間無借款債權存在。
㈢、被告係因不諳法律，認為抵押權之效力不會消滅，故遲未 行使系爭抵押權，不能以此推論兩造間無債權關係存在。 再者，被告否認600 萬元係偉靂公司給付原告之權利金， 原告自當負舉證責任，證明原告與偉靂公司間有使用產地 證明之協議，且有權利金之約定，否則空言所述，為不足 採。
㈣、被告於106 年4 月11日以文山武功郵局第69號存證信函催 告原告應於106 年5 月31日前返還借款600 萬元，是系爭 抵押權所擔保之借款債權請求權應自106 年5 月31日起算 15年，故該債權尚未罹於時效而消滅。縱使鈞院認為兩造 間之借款債權請求權已罹於時效，則原告於前案訴訟105 年8 月25日開庭時承認該債權，之後並撤回該訴訟，應屬 拋棄時效利益之默示意思表示，其時效期間重新計算，原 告不得再以時效完成拒絕給付。又倘若鈞院認為兩造間之 借款債權已罹於時效，則依民法第145 條第1 項、第881 條之15規定，被告仍得就抵押物取償。
㈤、原告所據理由無非為明瞭被告究與偉靂公司有何關係，然 原告並不否認兩造於87年3 月23日有簽立借款協議書之事 實，且於前案訴訟審理時自承有收到600 萬元之借款，被 告已善盡舉證責任，至於被告與偉靂公司間就系爭600 萬 元之內部關係為何，基於債之相對性，與本件無關。並聲 明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實及本件之爭點：
㈠、兩造不爭執之事項：
⒈原告與被告於87年3 月23日簽訂協議書，協議書內容記載 被告借給原告600 萬元購買STOLL 電腦編織機2 台，由原 告提供其所有之系爭土地設定系爭抵押權予被告，雙方約 定原告必須優先承織被告之訂單工作，而原告在承織被告 工作同時，每批衣服工繳必順按這2 台機器承包工作金額 百分之五十償還被告。至於每批衣服之單價則根據市場上 之行情而逐批簽訂，還款完畢時被告應無條件提供原告， 被告之印鑑章及印鑑證明以塗銷土地設定。
⒉被告於106 年8 月2 日持本院106 年度司拍字第59號民事 裁定及確定證明書，聲請強制執行系爭土地，本件執行因 原告聲請停止執行獲准，原告並已提存擔保金，故本件執
行目前停止執行中，尚未終結。
⒊系爭600 萬元借款係偉靂公司分別於87年4 月2 日、87年 4 月20日及87年5 月12日各匯120 萬元、50萬元、430 萬 元予原告。
㈡、本件之爭點：
⒈系爭600 萬元借款之貸與人為被告或偉靂公司？ ⒉如上開借款之貸與人為被告，被告是否已給付原告600 萬 元？
⒊原告是否有提供宇宏公司予偉靂公司申請外銷紡織品產地 證明？原告與偉靂公司間是否有權利金之約定？四、得心證之理由：
㈠、被告陳稱原告向其借款600 萬元，該款項係其向偉靂公司 週轉借給原告等情，業據被告提出協議書影本（下稱系爭 協議書）及匯款憑據影本為證（見訴卷第75頁，重訴卷第 31-35 頁）。原告雖否認系爭協議書之真正，然原告對兩 造曾於87年3 月23日簽訂協議書，協議書內容記載被告借 給原告600 萬元購買STOLL 電腦編織機2 台，由原告提供 其所有之系爭土地設定系爭抵押權予被告，雙方約定原告 必須優先承織被告之訂單工作，而原告在承織被告工作同 時，每批衣服工繳必順按這2 台機器承包工作金額百分之 五十償還被告，每批衣服之單價根據市場上之行情而逐批 簽訂，還款完畢時被告應無條件提供原告，被告之印鑑章 及印鑑證明以塗銷土地設定等情並不爭執（見重訴卷第10 1 頁），與系爭協議書所記載之內容相吻合。且原告於10 5 年8 月25日前案訴訟行準備程序時陳稱：「（為何原告 會於87年3 月26日將系爭415-6 地號土地設定最高限額抵 押權給被告？）當時因為兩造從事毛衣生產的工作，我在 臺灣樹林設廠，被告在大陸設廠，我於民國87年時跟被告 借款600 萬元，被告有將600 萬元借款給我，當時我們約 定被告要到我們工廠下單，但被告都沒有到我工廠下單， 我後來才知道被告的用意是什麼，因為被告想要在大陸設 廠銷售至美國，美國要求要臺灣生產，故被告當初想要台 灣的產地證明，才跟我簽訂本院第15頁協議書」等語（見 訴卷第79、81頁），亦足認原告主張系爭協議書為兩造所 簽訂之事實，堪信為真實。
㈡、原告雖主張600 萬元係其向偉靂公司借貸，貸與人係偉靂 公司而非被告等語，並提出現金帳為據（見訴卷第111-11 3 頁），被告不否認600 萬元係由偉靂公司所匯，惟辯稱 該600 萬元係其向偉靂公司週轉資金借給原告等語。按債 權債務之主體應以締結契約之當事人為準，故買賣約據所
載明之買受人，不問其果為實際上之買受人與否，就買賣 契約所生買賣標的物之給付請求權涉訟，除有特別情事外 ，須以該約據上所載之買受人名義起訴，始有此項請求權 存在之可言（最高法院40年台上字第1241號判例意旨參照 ）。又金錢借貸契約，固屬要物契約，因金錢之交付而生 效力；惟其交付之方式如何，則非所問，並不以親自交付 為必要。倘貸與人確已將該借貸之金錢送交與借貸人，雖 係經由第三人為之，亦難認其消費借貸契約尚未成立（最 高法院85年度台上字第1697號判決同此見解）。經查，兩 造確曾於87年3 月23日簽訂系爭協議書，已如前述。系爭 協議書上清楚記載係被告借給原告600 萬元購買STOLL 電 腦編織機2 台，並經兩造簽名確認，揆諸上開判例意旨所 示，系爭600 萬元消費借貸契約之主體應以締結契約之當 事人為準，亦即上開消費借貸契約應係存在於原告與被告 之間，系爭600 萬元借款之貸與人為被告，並非偉靂公司 。而原告業已收到該600 萬元借款，為原告所自認，則兩 造間之消費借貸契約即已有效成立，並不因該600 萬元係 由偉靂公司匯款，並非被告親自送交原告，而認兩造間之 消費借貸契約尚未成立。至於被告與偉靂公司間究係何種 關係，為何600 萬元借款係由偉靂公司所匯，則為被告與 偉靂公司間之關係，與本件兩造間是否有消費借貸關係存 在之待證事實無關。是原告聲請向新北市政府函調偉靂公 司自設立起迄今之登記事項卡，及被告聲請向偉靂公司函 詢為何匯600 萬元予原告，均核無再予調查之必要。此外 ，原告所提之現金帳係宇宏公司之內部帳冊，而原告向被 告借款後，何以將所借之600 萬元交予宇宏公司使用，乃 原告與宇宏公司間之關係，與兩造間消費借貸契約之成立 無涉，尚難僅憑宇宏公司內部之現金帳上記載600 萬元係 借自偉靂公司，即認系爭600 萬元借款係被告向偉靂公司 所借。
㈢、原告雖又以被告於106 年1 月11日前案訴訟行言詞辯論時 曾陳稱：「本件是87年間因為原告做毛織織造的代工廠， 因為原告資金缺乏，所以向我們公司借款六百萬元」等語 （見前案訴訟第137 頁，訴字卷第85頁）），主張其於前 案訴訟所為之自認與事實不符應予撤銷。然被告於105 年 8 月25日前案訴訟行準備程序時陳稱：「（被告是否有借 款給原告？詳細經過為何？）有。我民國87年3 月23日向 被告借款600 萬元以購買毛衣電腦編織二台，我們約定被 告要到我的工廠下單生產，以我替被告生產代工的工錢當 作清償借款，後來被告並沒有跟我下單，我也沒有清償被
告600 萬元」等語（見重訴卷第81頁），與系爭協議書所 記載之內容相符，並無原告所指與事實不符之情形，原告 主張其自認應予撤銷，尚非有據。至於原告陳稱被告曾於 前案訴訟審理時陳稱原告係向公司借款乙節，業據本院調 取前案訴訟卷宗核閱無訛，固屬真實。然觀之被告在前案 訴訟106 年1 月11日言詞辯論期日所為答辯之全部內容： 「本件是87年間因為原告做毛織織造的代工廠，因為原告 資金缺乏，所以向我們公司借款六百萬元，協議以請原告 幫我們加工，借用之資金再從加工費用扣除，原告提供土 地讓我抵押設定，協議後，被告工廠有訂單要加工時，原 告一直拒絕加工，原告拒絕加工之原因我不清楚，而且借 款六百萬元原告也沒有清償，原告請求塗銷抵押權登記沒 有理由」，與本件被告於答辯狀中陳稱600 萬元係其向偉 靂公司週轉資金借給被告之情形，並無二致。況系爭600 萬元之消費借貸契約係存在於兩造之間，該600 萬元借款 由偉靂公司代為交付，並不影響兩造間消費借貸契約之成 立，已如前述。因此尚難僅因被告上開陳述，即認原告在 前案訴訟所為之自認與事實不符，並據而認定原告係向偉 靂公司借款，而為有利於原告之認定。
㈣、原告另主張其向偉靂公司所借之600 萬元，係以由原告提 供其擔任負責人之宇宏公司名義，向臺灣區毛衣編織工業 同業公會申請外銷紡織品產地證明之權利金抵充乙情，未 據原告提出任何證據證明之，難信原告此部分之主張為真 ，是原告以上開理由主張其無庸清償系爭600 萬元之借款 ，亦屬無據。
五、綜上所述，被告抗辯原告向其借款600 萬元尚未清償等情， 應屬可信。又依系爭協議書所載，兩造約定600 萬元借款係 以原告承作被告訂單之代工款項百分之五十清償，係屬未定 有返還期限之消費借貸契約，依民法第478 條第2 項規定， 原告得隨時返還，被告亦得定1 個月以上之相當期限，催告 原告返還。本件被告已於106 年4 月11日以文山武功郵局第 69號存證信函通知原告應於106 年5 月31日前清償借款，有 原告提出之存證信函及回執為證（見重訴卷第37、41頁）， 原告逾時仍未清償，且系爭抵押權之除斥期間尚未屆至。從 而，原告主張兩造於系爭抵押權存續期間內，並無發生債權 之情事，而請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，並依強 制執行法第14條第2 項之規定，請求本件執行事件，被告所 執本院106 年度司拍字第59號拍賣抵押物裁定之執行名義， 對原告所為之強制執行程序應予撤銷，均無理由，應予駁回 。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦 與本件爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
民事第三庭 法 官 蔡碧蓉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
書記官 林惠鳳
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