臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度原重訴字第1號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 吳君媛
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第3421號、第3629號、第3631號、第3635號），本院
判決如下：
主 文
吳君媛幫助販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年。 事實及理由
壹、犯罪事實；
吳君媛與游小珍、王美珠、郭憲達（以上三人已經本院另行 判決）均為朋友關係。游小珍、王美珠為販賣第二級毒品甲 基安非他命予周祖祥（檢察官另案起訴），竟共同基於販賣 甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國105 年6 月21日晚 間，持Iphone廠牌行動電話（搭配使用門號0000000000號晶 片卡）與鍾傳國（本院通緝中）聯繫，並於同日晚間11時許 ，在吳君媛位在新竹市○○路0 巷0 ○0 號之租屋處，以新 臺幣（下同）23萬元之價格，向鍾傳國販入1 公斤之甲基安 非他命予游小珍、王美珠，一手交錢一手交貨（游小珍、王 美珠僅支付19萬元，尚積欠鍾傳國4 萬元）。待游小珍、王 美珠購得上揭1 公斤之甲基安非他命後，因其二人與周祖祥 久未聯繫，恐交易過程中遭到黑吃黑，乃邀約吳君媛、郭憲 達共同前往進行毒品交易。詎吳君媛知悉游小珍、王美珠要 南下販賣甲基安非他命，竟基於幫助販賣甲基安非他命以營 利之犯意，提供其父親所有車號000-0000號自小客車作為交 通工具，並陪同南下，而對本次毒品交易給予助力。嗣於翌 （22）日中午12時25分許，郭憲達駕駛該自小客車搭載王美 珠、游小珍及吳君媛，行經雲林縣斗六市明德路2 段與西平 路口，欲找周祖祥碰面交易時，為埋伏員警當場查獲而販賣 未遂，並扣得如附表一、二所示之物（附表二編號１至為 自游小珍、王美珠處所查扣；附表二編號至為自郭憲達 處所查扣）。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前
聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又該條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證 據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據 可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當 ，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第15 9 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「 若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院 自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用 之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形 ，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我 國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限 制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（ 最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決 後開所引用之被告吳君媛以外之人於審判外之陳述（包括言 詞及書面陳述），被告及其辯護人於本院審判程序中表示同 意作為證據使用（本案審卷一第342 頁至第347 頁），本院 審酌該等證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證 等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適 當，均認有證據能力。
二、證明力方面：
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承 不諱（見偵3421號卷二第2 頁至第5 頁、第43頁至第45頁； 偵3421號卷三第51頁至第54頁：本案審卷一第339 頁至第34 0 頁；本案審卷三第59頁），核與同案被告鍾傳國、游小珍 、王美珠及郭憲達於警詢、偵查中之供（證）述情節相符（ 見警200 號卷第1 頁至第5 頁；偵3465號卷第47頁；偵3421 號卷一第16頁至第22頁、第25頁至第29頁、第146 頁、第20 5 頁至第206 頁；偵3421號卷二第86頁至第87頁、第198 頁 ；偵3421號卷三第78頁至第79頁；偵3631號卷第22頁至第23 頁），且有現場蒐證照片10張在卷可稽（見警200 號卷二第 9 頁至第11頁），另有如附表二編號２、４、６、所示之 物扣案可資佐證。此外，扣案如附表二編號２所示之毒品， 經送鑑定之結果，確實檢出甲基安非他命成分，也有內政部 警政署刑事警察局105 年9 月21日刑鑑字第1050066804號鑑 定書附卷可參（見偵3421號卷三第158 頁至第159 頁反面） 。綜上足認被告之自白與事實相符，可以採信，是本案事證 明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力， 而未參與實施犯罪之行為者而言，如有共同犯罪之意思，就 構成犯罪事實之一部已參與實行，或推由其中一部分人實行 犯罪行為者，即屬共同正犯（最高法院30年上字第1781號、 49年臺上字第77號判例意旨參照）；故現行刑法關於正犯、 幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡 以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪 構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯 ；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯 罪構成要件以外之行為，始為幫助犯（最高法院27年上字第 755 號、第1333號、28年上字第3110號、32年上字第1905號 、28年上字第3110號、34年上字第862 號判例、93年度臺上 字第1033號判決意旨參照）。以販賣毒品罪為例，凡是聯繫 議價、洽定交易時地、送貨或收款等作為，皆屬販賣行為之 部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，當以共同正犯論 處，至駕車搭載正犯或從旁提供保護等從事犯罪構成要件以 外之行為，若非以正犯之意思參與其中，則為幫助犯，二者 不可混淆（可見最高法院102 年度臺上字第1920號判決意旨 ）。於本案之情形，被告提供上開自小客車作為代步工具， 並陪同南下，而對游小珍、王美珠之販賣行為給予幫助，屬 實施販賣毒品構成要件以外之行為，且無證據證明被告有為 自己犯罪之意思，參前說明，應成立幫助犯。又刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入。②意圖營利而販 入並賣出。③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意 販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯 意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均 與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競 合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101 年度第10次刑事 庭會議決議參照）。查游小珍、王美珠基於販賣甲基安非他 命予周祖祥以營利之意圖，向鍾傳國購買甲基安非他命時， 已屬販賣第二級毒品之著手，然之後攜帶甲基安非他命驅車 南下，在未及交付予周祖祥前即被警方鎖定而查獲，依前說 明，其二人之販賣行為僅止於未遂階段。故核被告所為，係 犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第6 項
、第2 項之幫助販賣第二級毒品未遂罪。
二、被告以一個行為幫助游小珍、王美珠二人販賣第二級毒品未 遂，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重處斷 。起訴書就此部分漏未敘及，本院應予補充。
三、被告前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以98年度聲字 第1650號裁定應合併執行有期徒刑2 年6 月確定，於101 年 3 月27日假釋付保護管束出監，迄至102 年1 月19日假釋期 滿未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論，此觀臺灣高等法 院被告前案紀錄表可明，則其於有期徒刑執行完畢後5 年內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1 項之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加 重）。
四、被告於偵查及本院審理中均自白犯罪，已如前述，本院應依 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並就有期 徒刑跟罰金刑部分先加後減之。又被告幫助販賣第二級毒品 ，係幫助犯而非正犯，犯罪情節較正犯為輕，本院依刑法第 30條第2 項規定遞減輕其刑。另被告所為幫助販賣第二級毒 品之行為，未達既遂之程度，併依刑法第25條第2 項之規定 再遞減輕其刑。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案犯行，助長第二級 毒品在外流通氾濫，影響他人身心健康，進而危害社會治安 ，殊不可取，但念及被告犯後坦承犯罪，犯後態度尚可，又 被告自承教育程度為國中肄業，與配偶離婚，育有一子，目 前與母親同住，在菜市場擔任銷售人員，每月收入3 至5 萬 元，本案係因受到朋友牽連才會涉案（見本案審卷三第74頁 ），但被告並未從中獲利等一切情狀，量處如主文所示之刑 。又被告與其辯護人就本罪雖表示希望可以量處與郭憲達相 同之有期徒刑11月等語（見本案審卷三第75頁），惟被告為 累犯，郭憲達則否，二人犯罪情節有別，故尚難允所請，應 以本案之宣告刑為妥，併此陳明。
六、毒品危害防制條例第19條第2 項規定，犯同條例第4 條之罪 所使用之水、陸、空交通工具，應予沒收之規定，採義務沒 收主義，故凡供犯上開之罪所用之物，即應依該條項之規定 ，宣告沒收之。惟因其未有「不問屬於犯人與否，沒收之」 之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收。查附表一 編號１至６所示之物，無證據證明與被告本案犯罪有關；編 號７之自小客車則為被告之父親所有，迭經被告供述明確（ 見偵3421號卷二第43頁：本案審卷一第340 頁；本案審卷三 第60頁），與上述規定之要件有間，也難認符合刑法第38條 第2 項沒收第三人所有之物之規定，均不予宣告沒收，附此
敘明。
肆、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
二、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項。三、刑法第11條、第55條前段、第47條第1 項、第25條第2 項、 第30條。
本案經檢察官朱啟仁偵查起訴；檢察官黃煥軒到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 10 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 王紹銘
法 官 簡廷恩
法 官 黃麗竹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪秀虹
中 華 民 國 106 年 10 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
《中華民國刑法第30條》
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表一：吳君媛遭查扣之物品一覽表
┌──┬──────┬───────┬────────┐ │編號│扣案物名稱 │ 鑑定結果 │用途 │
├──┼──────┼───────┼────────┤ │ １ │海洛因10包 │驗餘淨重3.03公│吳君媛施用所剩（│ │ │ │克，鑑定結果均│見本案審卷三第63│ │ │ │含海洛因成分。│頁）。已經本院10│ │ │ │ │5 年度訴字第408 │
│ │ │ │號判決宣告沒收銷│
│ │ │ │燬。 │
├──┼──────┼───────┼────────┤ │ ２ │甲基安非他命│①隨機取樣編號│吳君媛施用所剩（│ │ │2 包 │F1鑑定，驗餘淨│見本案審卷三第63│ │ │ │重1.18公克含包│頁）。已經本院10│ │ │ │裝袋1 只，鑑定│5 年度訴字第408 │ │ │ │結果檢出甲基安│號判決宣告沒收銷│
│ │ │非他命成分 │燬。 │
│ │ │②其餘編號F2，│ │
│ │ │淨重0.17公克）│ │
│ │ │。 │ │
├──┼──────┼───────┼────────┤ │ ３ │玻璃球吸食器│無 │供吳君媛施用甲基│ │ │1 個 │ │安非命之工具（見│
│ │ │ │本案審卷三第63頁│
│ │ │ │）。已經本院105 │
│ │ │ │年度訴字第408 號│
│ │ │ │判決宣告沒收銷燬│
│ │ │ │。 │
├──┼──────┼───────┼────────┤ │ ４ │ASUS廠牌行動│無 │供吳君媛平常聯絡│ │ │電話1 支（含│ │使用之物（見本案│
│ │搭配使用門號│ │審卷三第63頁）。│
│ │0000000000號│ │無證據證明與本案│ │ │晶片卡1 張）│ │犯罪有關。 │
├──┼──────┼───────┼────────┤ │ ５ │三星廠牌行動│無 │供吳君媛平常聯絡│
│ │電話1 支（含│ │使用之物（見本案│
│ │搭配使用門號│ │審卷三第63頁）。│
│ │0000000000號│ │無證據證明與本案│ │ │、0000000000│ │犯罪有關。 │ │ │號晶片卡各1 │ │ │
│ │張） │ │ │
├──┼──────┼───────┼────────┤ │ ６ │三星廠牌行動│無 │供吳君媛平常聯絡│
│ │電話1 支（含│ │使用之物（見本案│
│ │搭配使用門號│ │審卷三第63頁）。│
│ │0000000000號│ │無證據證明與本案│ │ │晶片卡1 張）│ │犯罪有關。 │
├──┼──────┼───────┼────────┤ │ ７ │車號000-0000│無 │吳君媛供本案犯罪│ │ │號自小客車1 │ │所用之工具，但為│
│ │輛 │ │吳君媛之父親所有│
│ │ │ │。案發後已由吳君│
│ │ │ │媛之父親領回，目│
│ │ │ │前已未扣案。 │
└──┴──────┴───────┴────────┘
附表二：游小珍、王美珠、郭憲達遭查扣之物品一覽表┌──┬──────┬───────┬────────┐
│編號│扣案物名稱 │ 鑑定結果 │用途 │
├──┼──────┼───────┼────────┤
│ １ │海洛因14包 │5 包（編號4 、│與吳君媛本案犯行│
│ │ │6 、7 、10、14│無關。 │
│ │ │，驗餘淨重總計│ │
│ │ │6.97公克，含包│ │
│ │ │裝袋5 只）均含│ │
│ │ │海洛因成分。 │ │
│ │ ├───────┤ │
│ │ │8 包（編號1 至│ │
│ │ │3 、8 、9 、11│ │
│ │ │至13，驗餘淨重│ │
│ │ │總計79 .16公克│ │
│ │ │，含包裝袋8 只│ │
│ │ │）均含海洛因成│ │
│ │ │分。 │ │
│ │ ├───────┤ │
│ │ │1 包（編號5 驗│ │
│ │ │餘淨重5.99公克│ │
│ │ │，含包裝袋1 只│ │
│ │ │）含海洛因成分│ │
│ │ │。 │ │
├──┼──────┼───────┼────────┤
│ ２ │甲基安非他命│1 包（編號D1驗│預備供游小珍、王│
│ │14包 │餘淨重1016 .83│美珠對外販賣之違│
│ │ │公克，含包裝袋│禁物（見本案審卷│
│ │ │1 只）檢出甲基│二第200 頁）。 │
│ │ │安非他命成分。│ │
│ │ ├───────┤ │
│ │ │11包（①隨機取│ │
│ │ │樣編號D10 鑑定│ │
│ │ │，驗餘淨重16.3│ │
│ │ │3 公克，含包裝│ │
│ │ │袋1 只；②其餘│ │
│ │ │編號D2至D7、D1│ │
│ │ │2 至D14 ，淨重│ │
│ │ │20.86 公克）檢│ │
│ │ │出甲基安非他命│ │
│ │ │成分。 │ │
│ │ ├───────┤ │
│ │ │1 包（編號D8驗│ │
│ │ │餘淨重220.25公│ │
│ │ │克，含包裝袋1 │ │
│ │ │只）檢出甲基安│ │
│ │ │非他命成分。 │ │
│ │ ├───────┤ │
│ │ │1 包（編號D11 │ │
│ │ │驗餘淨重3.85公│ │
│ │ │克，含包裝袋1 │ │
│ │ │只）檢出甲基安│ │
│ │ │非他命成分。 │ │
├──┼──────┼───────┼────────┤
│ ３ │孫芝平身分證│無 │鍾傳國交付游小珍│
│ │正本1 張 │ │投宿汽車旅館時隱│
│ │ │ │匿身分使用（見偵│
│ │ │ │3421號卷一第19頁│
│ │ │ │反面）。與本案無│
│ │ │ │直接相關。 │
├──┼──────┼───────┼────────┤
│ ４ │電子秤1 臺 │無 │游小珍所有供販賣│
│ │ │ │甲基安非他命時秤│
│ │ │ │重使用之工具（見│
│ │ │ │本案審卷二第199 │
│ │ │ │頁）。 │
├──┼──────┼───────┼────────┤
│ ５ │甲基安非他命│無 │游小珍所有供施用│
│ │吸食器2 組 │ │甲基安非他命之工│
│ │ │ │具（見本案審卷二│
│ │ │ │第199 頁）。與本│
│ │ │ │案無直接相關。 │
├──┼──────┼───────┼────────┤
│ ６ │分裝袋1 大包│本院勘驗結果認│游小珍所有預備供│
│ │ │為：分裝袋均為│販賣甲基安非他命│
│ │ │新品（見本案審│時分裝使用之物品│
│ │ │卷第199 頁）。│（見本案審卷二第│
│ │ │ │199 頁）。 │
├──┼──────┼───────┼────────┤
│ ７ │海洛因壓模器│無 │游小珍所有供販賣│
│ │1 個 │ │海洛因時固定形狀│
│ │ │ │使用之工具（見本│
│ │ │ │案審卷二第199 頁│
│ │ │ │）。與吳君媛無關│
│ │ │ │。 │
├──┼──────┼───────┼────────┤
│ ８ │HTC 廠牌行動│無 │與本案無關（見本│
│ │電話1 支（含│ │案審卷二第198 頁│
│ │搭配使用門號│ │）。 │
│ │0000 0000 號│ │ │
│ │晶片卡1 張）│ │ │
├──┼──────┼───────┼────────┤
│ ９ │HTC 廠牌行動│無 │與本案無關（見本│
│ │電話1 支（含│ │案審卷二第198 頁│
│ │搭配使用門號│ │）。 │
│ │0000 0000 號│ │ │
│ │晶片卡1 張）│ │ │
├──┼──────┼───────┼────────┤
│ │Iphone廠牌行│無 │游小珍所有供聯繫│
│ │動電話1 支（│ │販賣甲基安非他命│
│ │含搭配使用門│ │之工具（見本案審│
│ │號00000000號│ │卷二第197 頁至第│
│ │晶片卡1 張）│ │198 頁）。 │
├──┼──────┼───────┼────────┤
│ │甲基安非他命│2 包（①隨機取│與本案無關（見本│
│ │2 包 │樣編號E1鑑定，│案審卷二第200 頁│
│ │ │驗餘淨重0.59公│）。施用毒品部分│
│ │ │克，含包裝袋1 │由本院以105 年度│
│ │ │只；②其餘編號│訴字第676 號判處│
│ │ │E2，淨重1.15公│罪刑在案。 │
│ │ │克）。 │ │
├──┼──────┼───────┼────────┤
│ │三星廠牌行動│無 │與本案無關（見本│
│ │電話1 支（含│ │案審卷二第200 頁│
│ │搭配使用門號│ │）。 │
│ │0000 0000 號│ │ │
│ │晶片卡1 張）│ │ │
├──┼──────┼───────┼────────┤
│ │三星廠牌行動│1 支 │與本案無關（見本│
│ │電話1 支（無│ │案審卷二第200 頁│
│ │晶片卡） │ │）。 │
├──┼──────┼───────┼────────┤
│ │電子秤 │1 個 │與本案無關（見本│
│ │ │ │案審卷二第200 頁│
│ │ │ │）。 │
├──┼──────┼───────┼────────┤
│ │分裝袋 │1 包 │與本案無關（見本│
│ │ │ │案審卷二第200 頁│
│ │ │ │）。 │
├──┼──────┼───────┼────────┤
│ │改造手槍1 支│認係改造手槍，│郭憲達所有供幫助│
│ │（含彈匣1 只│由仿半自動手槍│販賣第二級毒品未│
│ │，槍枝管制編│製造之槍枝，換│遂使用之違禁物。│
│ │號11 │裝土造金屬槍管│ │
│ │00000000） │而成，擊發功能│ │
│ │ │正常，可供擊發│ │
│ │ │適用子彈使用，│ │
│ │ │認具殺傷力。 │ │
├──┼──────┼───────┼────────┤
│ │子彈6 顆 │①2 顆：認均係│郭憲達所有供幫助│
│ │ │非制式子彈，由│販賣第二級毒品未│
│ │ │金屬彈殼組合直│遂使用之違禁物。│
│ │ │徑8.±0.5mm 金│ │
│ │ │屬彈頭而成，採│ │
│ │ │樣1 顆試射，可│ │
│ │ │擊發，認具殺傷│ │
│ │ │力。 │ │
│ │ │②2 顆：認均係│ │
│ │ │口徑9mm 制式子│ │
│ │ │彈，採樣1 顆試│ │
│ │ │射，可擊發，認│ │
│ │ │具殺傷力。 │ │
│ │ │③2 顆：認均係│ │
│ │ │口徑9mm 制式子│ │
│ │ │彈，彈底均發現│ │
│ │ │有撞擊痕跡，採│ │
│ │ │樣1 顆試射，可│ │
│ │ │擊發，認具殺傷│ │
│ │ │力。 │ │
└──┴──────┴───────┴────────┘