臺灣苗栗地方法院刑事判決 106年度訴字第289號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 王星德
上列被告因妨害風化等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字
第3092號），本院判決如下：
主 文
王星德犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、王星德曾犯人口販運防制法等案件，經法院判處有期徒刑3 月（2 次）及6 月（3 次），經定應執行有期徒刑8 月確定 ，於民國102 年12月5 日易科罰金執行完畢；又因妨害風化 案件，經本院於105 年6 月22日以105 年度訴字第123 號判 決判處有期徒刑6 月確定在案，其於105 年11月8 日因徒刑 易科罰金執行完畢。
二、詎其仍不知悛悔，明知陳海艷係大陸地區人民，於106 年6 月5 日以自由行名義，前來臺灣地區觀光旅遊，依法不得從 事觀光旅遊以外之行為；詎王星德竟於當日即意圖營利而容 留並媒介陳海艷在苗栗縣○○市○○里○○○○00號與不特 定男客姦淫，每一次男客與陳海艷姦淫，由陳海艷收費新臺 幣（下同）1,300 元，得款再由陳海艷交付媒介費100 元給 王星德；嗣於同年月6 日晚上7 時許，員警喬裝尋芳客至上 址買春，王星德不查而媒介給陳海艷，領至屋內房間，陳海 艷正欲與之為性交易時，員警立即表明警察身分，並當場逮 捕陳海艷及在門外拉客之王星德，而查獲上情。三、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有 明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異
議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強 化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能 力。經查：本判決所引用之證人陳海艷於警詢時之陳述，性 質上均屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院審理中調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，未 於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成 時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑 事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官 面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況 下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人陳海艷 於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另被告復未 曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人陳海艷之證詞顯 不可信之情事，是其於偵查中之證述，自得採為本件證據。三、公訴人提出之現場發生處所照片5 張（見偵查卷宗第28至30 頁），係警員於勘查現場時，透過照相設備對現場景物、特 徵拍攝所形成之機械性紀錄，再還原於照相紙上，因其現場 拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由照相設備之正確性 來加以保障其內容之一致性，而非人對現場情形之言詞描述 本身，故非屬供述證據，自無傳聞法則之適用。因上開照片 係透過照相設備拍攝後所得，並與本案犯罪事實具有關聯性 ，且當事人及辯護人經本院於審理時依法定程序予以調查， 均未爭執其證據能力，故亦均得作為證據。
四、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反
對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問 或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外 擁有證據能力。經查，檢察官、被告未對本院下述其餘所引 用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議， 可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無 瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案 證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第15 9 條之5 之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告王星德固不否認其有於106 年6 月5 日起，提供其 租用之苗栗縣○○市○○里○○○○00號給證人陳海艷借住 ，其知道證人陳海艷從事賣淫，並於106 年6 月6 日拉客媒 介性交易時，因一時不查而媒介於該處喬裝為尋芳客之便衣 員警給證人陳海艷，待其引領該便衣員警至屋內房間後，證 人陳海艷正欲與之為性交易時，便衣員警立即表明警察身分 ，並當場逮捕證人陳海艷及在門外拉客之被告王星德之事實 （見本院卷第36至39頁），惟矢口否認有何妨害風化之犯行 ，並辯稱：「我否認起訴之犯罪事實，陳海艷在派出所做的 筆錄我都沒有看到，陳海艷她跟別人租房子，叫我幫她看一 下門，我說好，我不知道她賣淫，6 月6 日當天，我不知道 他是警察，她叫我出去幫她看一下門，結果就遇到警察，我 說我上次出事，不做了，她叫我幫她最後一次，以後不會找 我了，我才說好，就遇到便衣警察了」、「100 元是房租水 電費，我沒有抽她錢」云云（見本院卷第22至23頁、第37頁 ）；惟查：
㈠證人陳海艷係大陸地區人民，於106 年6 月5 日以自由行名 義，前來臺灣地區觀光旅遊，被告明知證人陳海艷依法不得 從事觀光旅遊以外之行為，仍意圖營利而容留並媒介證人陳 海艷在苗栗縣○○市○○里○○○○00號與不特定男客姦淫 ，並與之約定每一次男客與證人陳海艷姦淫，由證人陳海艷 收費1,300 元，得款後再由證人陳海艷交付媒介費100 元給 被告，後於同月6 日晚上7 時許，適有員警喬裝尋芳客至上 址買春，被告一時不查而媒介給證人陳海艷，領至屋內房間 ，證人陳海艷正欲與之為性交易時，員警立即表明警察身分 ，並當場逮捕證人陳海艷及在門外拉客之被告等事實，除經 被告於警詢、偵查時坦承在卷（見偵查卷宗第10至12頁、第 34頁）；核與證人陳海艷於警詢時證述稱：「我是於106 年 6 月5 日下午約2 時10分搭機持大陸居民往來台灣通行證以 事由觀光（個人旅遊）入境臺灣的。我於106 年6 月6 日晚
上約7 時5 分許，在苗栗市○○里○○○○00號房間內意圖 與人性交易，當時我在西勢美南77號前面客廳，看到大哥帶 一位客人直接走到客廳，說好由我與便衣警察陳建勳性交易 ，並談好價格1,300 元，然後我就把他帶去房間，便衣警察 就表明他是警察身分就被查獲了。價格每次1,300 元，時間 為20分鐘，我做1,300 元，就給大哥100 元，我拿1,200 元 ，因為他幫我拉男客，所以我給大哥100 元吃飯錢，因為我 還沒有做到客人且還沒有收到錢，所以還沒有說錢要怎麼給 他，我才剛開始來，都還沒有接過客人」等語；復於偵查中 具結後證述稱：「106 年6 月5 日來台，第二天晚上7 點多 我就被抓了」、「（問：你與穿便衣的警察有作性交或猥褻 等行為？）沒有，他到房間，就說我是警察」、「（問：與 王星德如何約定拆帳？）他在微信上就跟我講說我接一個客 人1,300 ，我要給他100 元，我住那邊，他提供我水電、吃 飯，我沒有接過客人，沒有給他錢過」等語（見偵查卷宗第 13至15頁、第34至35頁）相符；並有苗栗縣警察局苗栗分局 南苗派出所員警職務報告、苗栗縣警察局苗栗分局106 年6 月6 日搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、警察局106 年6 月6 日臨檢紀錄表、中華民國臺灣地區入出境許可證各 1 份、照片5 張、行政院衛生署疾病管制局HIV 檢體送驗單 1 份（見偵查卷宗第9 頁、第18至21頁、第24頁、第26頁、 第28至30頁、第32頁）、證人陳海艷入出境資訊連結作業資 料2 份（見本院卷第29頁、第32頁）在卷可參；而證人陳海 艷與被告無任何怨隙，衡情證人陳海艷應無設詞攀誣，或虛 構事實以陷害被告之理，又衡證人陳海艷前開證述內容，與 卷附相關卷證資料互核相符，且其於偵查中之證述，係經具 結擔保其證述之可信性，故證人陳海艷前開證述內容，經核 尚無不可採信之處，應堪信實，則被告確有上開事實欄所載 之犯行，即堪認定。
㈡至被告雖一度以「陳海艷她跟別人租房子，叫我幫她看一下 門，我說好，我不知道她賣淫」、「100 元是房租水電費， 我沒有抽她錢」等語置辯，惟查，被告前於本院審理中亦自 承稱：「房子是我讓給她的，以前是她們的同鄉租下，（問 ：你負責拉男客？）對」、「（問：陳海艷她有去做筆錄， 警察問她，妳為何要給大哥100 元，她回答因為他幫我拉男 客，所以我給大哥100 元吃飯錢？）對，就是貼補水電」、 「（問：她有跟你說她沒有錢，需要賣淫？）對」等語（見 本院卷第36頁背面至第38頁）在卷，足徵被告主觀上對於證 人陳海艷確實從事性交易一情，顯有認識，且意圖獲取每次 100 元之營利而媒介性交無訛，至被告上開辯解，顯係事後
卸責之詞，不足憑採；且衡被告於本院審理中，曾一度已就 所有犯罪事實認罪在卷（見本院卷第36至38頁背面），嗣後 係因無法與蒞庭檢察官達成認罪協商，始空言否認犯罪，益 徵被告上開辯詞，均為事後脫免罪責之詞，不足採信。 ㈢綜上所述，被告上開容留、媒介性交之犯行，事證明確，洵 堪認定，應予以依法論科。
二、按刑法第231 條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為 ，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容 留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使 男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留 或媒介之行為為已足，屬於形式犯，故行為人只要以營利為 目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引 誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有 為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財 物或利益，始足當之，是其犯罪係即時完成，無待任何具體 有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂 犯可言（最高法院98年度台上字第862 號判決意旨參照）。 準此，被告以營利為目的，媒介應召女子陳海艷與不特定之 男客從事性交行為之性交易，依上說明，即已成罪，不因本 件喬裝男客之便衣警察實際上並無與之性交易之意，或該次 性交易並未完成而有不同。次按，刑法第231 條第1 項條文 中所謂之「容留」，係指收容留置而言，如提供與他人為性 交行為之場所是，而「媒介」則係居間仲介之意（最高法院 91年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決意旨參照 ）；刑法第231 條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼 有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時 （即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪， 媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，僅論以容留行為 （最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321 號 判決意旨參照）。核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前 段之圖利容留性交罪。被告意圖使女子與他人為性交而媒介 之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。三、被告有如犯罪事實欄一所示之前案執行紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年 內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1 項規定加重其刑。
四、爰審酌被告尚值壯年，不思循正當途徑賺取財物，竟以媒介 、容留成年女子與他人為性交而營利，足以助長色情風氣， 敗壞社會善良風俗；犯後就客觀之犯罪事實，始終供承在卷 ，雖嗣後審理中空言否認犯罪，惟犯後態度尚非甚劣；又前
於98年、99年、105 年間均曾因犯妨害風化案件，經法院判 處罪刑確定，仍不知悛悔，再為本案相同犯行，惡性非輕； 復審酌本案遭查獲媒介、容留性交易之次數僅有1 次、期間 僅有1 天、對象僅有1 名女子、尚未獲取營利所得；兼衡其 犯罪之動機、手段、目的，自述高中肄業之智識程度、無前 從事打零工、經濟收入、家庭狀況等一切情狀，量處如主文 所示之刑，再審酌被告之年齡、職業、收入、社會地位等節 ，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至扣案之保險套 2 個，非屬被告所有，亦非被告犯罪所用之物，爰不予宣告 沒收，附此敘明。
五、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另略以：被告王星德明知陳海艷係大陸地區人民， 於106 年6 月5 日以自由行名義，前來臺灣地區觀光旅遊， 依法不得從事觀光旅遊以外之行為，竟於同年月6 日起，意 圖營利而媒介陳海艷在苗栗縣○○市○○里○○○○00號與 不特定男客姦淫，男客每與陳海艷姦淫1 次，由陳海艷收費 1,300 元，得款再由陳海艷交付媒介費100 元給王星德，因 認被告王星德涉有臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條 第2 項之圖利非法居間介紹工作罪嫌。
㈡倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭 知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」 之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 （最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。依上 說明，本件經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而不另 為無罪之諭知，即無庸就卷附傳聞證據有無證據能力逐一說 明。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項已有明定，是檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任， 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 台上字第128 號判例意旨參照）。
㈢臺灣地區與大陸地區人民關係條例第11條第1 項、第15條第 4 款所謂之「工作」，應係指正當合法之工作而言，如為違 法之工作而非主管機關可得許可大陸地區人民在臺從事者，
自非屬該條例之所規範。因此居間介紹、僱用或留用大陸地 區人民從事非法或不正當之工作，如涉犯其他刑罰法規，應 另依法加以處罰外，尚無成立臺灣地區與大陸地區人民關係 條例第83條第1 項、第2 項之罪之餘地。故被告常業營利媒 介大陸地區女子在臺灣地區為性交易者，自不牽連犯臺灣地 區與大陸地區人民關係條例第83條第2 項之罪（最高法院96 年度台上字第6768號判決意旨參照）。依上說明，本件公訴 意旨認被告媒介大陸地區女子陳海艷從事性交易，涉犯臺灣 地區與大陸地區人民關係條例第83條第2 項之罪，容有誤會 。
㈣綜上所述，本件公訴人憑以認定被告涉有前揭犯行之證據， 經本院調查結果，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷 疑，得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，本院無 從形成有罪之確信。此外，復查無得變更起訴法條之其他罪 名，揆諸首揭法律規定、判例意旨及說明，既不能證明犯罪 ，原應就上開部分為被告無罪之諭知，惟公訴意旨既認被告 上開犯嫌，與前揭業經本院論罪科刑部分有想像競合犯之裁 判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第231 條第1 項前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官洪政和到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 黃思惠
法 官 許蓓雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡孟穎
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第231 條第1 項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。