臺灣臺南地方法院民事判決 105年度簡上字第233號
上 訴 人 劉素心
訴訟代理人 蔡文斌律師
溫菀婷律師
邱煒棠律師
林韋甫律師
被 上訴人 王陳秀英
陳秀美
陳玉娟
陳俊誠
陳玉芬
陳建翰
上四人共同
訴訟代理人 陳宏義律師
被 上訴人 陳吳春子
陳錫興
陳玉眞
陳泰勲
陳靜雅
吳清遊
吳玉萍
吳明峻
吳明翰
吳美賢
上列當事人間請求遷讓墳墓交還土地事件，上訴人對於民國105
年9 月13日本院臺南簡易庭105 年度南簡字第96號第一審簡易判
決提起上訴，本院於106 年9 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○地號土地上，如附圖所示編號Ａ、B 、C 部分面積共計四六‧九九平方公尺之墳墓（含土地公祠及金爐）遷移，將該部分之土地交還上訴人與其他全體共有人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人王陳秀英、陳秀美、陳吳春子、陳錫興、陳玉 眞、陳泰勲、陳靜雅、吳清遊、吳玉萍、吳明峻、吳明翰、 吳美賢等人，經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：臺南市○○區○○○段0000地號土地（下稱系 爭土地），為伊之祖母劉李碧專於民國60年4月9日向訴外人 買受權利範圍2分之1，後於69年間再取得權利範圍2分之1， 伊與訴外人劉建國、劉瀞鎂、劉素珍、劉瀞顄、葉藹慧等人 ，嗣於94年12月22日因贈與及買賣自劉李碧專取得共有系爭 土地。惟被上訴人之祖先「陳生枝」之墳墓（含金爐及土地 公祠，下稱系爭墳墓），於59年12月間坐落在系爭土地上如 附圖所示編號Ａ、B、C位置，無權占用面積共計46.99平方 公尺。為此，依民法第767條第1項、第821條之規定，請求 被上訴人應將系爭墳墓遷移，並將該部分土地交還伊及其他 共有人全體。原審援用不相干之判決（最高法院80年台上字 第2874號），以其等明知系爭土地上有被上訴人先人之祖墳 ，仍予繼受，即有容忍其繼續存在之義務，而為伊敗訴之判 決，顯有未洽等語。提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 被上訴人應將系爭墳墓遷移，並將該部分土地交還伊及其他 共有人全體。
三、被上訴人陳玉娟、陳俊誠、陳玉芬、陳建翰則以：伊等之祖 父於59年間死亡，其父陳文定當時有向地主劉李碧專及徐進 宸購買墓地，因系爭土地當時是農地，依法令無法辦理移轉 登記等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為上訴人之祖母劉李碧專（於95年間死亡）於60年 4 月9 日向訴外人徐進宸買受權利範圍2 分之1 ，後於69年 間再取得權利範圍2 分之1 。（原審南簡卷二第156-164 頁 35年至88年人工登記謄本）
㈡上訴人與訴外人劉建國、劉瀞鎂、劉素珍、劉瀞顄、葉藹慧 ，於94年12月22日因贈與及買賣自劉李碧專取得系爭土地。 ( 原審司南簡調卷7-8 頁土地登記謄本、南簡卷二第86-155 頁贈與及買賣土地登記申請文件、異動索引表） ㈢系爭土地之西側鄰地即同段1297、1298地號土地為公有墓地 。
㈣被上訴人之祖先「陳生枝」之墳墓（含金爐及土地公祠）， 於59年12月間坐落在系爭土地上如附圖所示編號Ａ、B 、C 位置，占用面積共計46.99 平方公尺。（原審南簡卷第121 -126頁勘驗筆錄、照片；第147 頁臺南市歸仁地政事務所土 地複丈成果圖)
㈤被上訴人為「陳生枝」之繼承人。（原審司南簡調卷第10-3 1頁陳生枝繼承系統表及戶籍謄本）
五、兩造爭執事項：被上訴人之祖先墳墓占用系爭土地，是否有 合法權源？
六、得心證之理由：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767 條第1 項前段定有明文。又各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物 之請求，僅得為共有人全體之利益為之，同法第821 條亦有 規定。再以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土 地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者， 土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有 人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院 85年度台上字第1120號民事裁判意旨參照）。 ㈡查本件上訴人為系爭土地之共有人，被上訴人之祖先之墳墓 （含金爐及土地公祠），占用系爭土地如附圖所示編號Ａ、 B 、C 之面積共計46.99 平方公尺等事實，依兩造不爭執事 項㈠、㈡、㈣、㈤之事證，洵堪認定。是依上開說明，被上 訴人抗辯：其等祖先之墳墓係本於買賣關係而占用系爭土地 之事由，自應就系爭墳墓有權占有上訴人土地之事實，負證 明之責，然其並未提出任何憑證以實其說，既不能證明占用 系爭土地之正當權源，則上訴人主張其係無權占有，依所有 權之法律關係，請求被上訴人將系爭墳墓遷移，並將占用之 土地返還予伊及其他共有人全體，即屬有據。
㈢至原審所引用之最高法院80年度台上字第2874號判決，觀該 判決要旨，該案占用人已提出有權使用土地之證明，核與本 件被上訴人未能證明有權占用之事實，顯然不合，無從援引 為有利被上訴人之認定。
七、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條之規定 ，請求被上訴人將坐落系爭土地上，如附圖所示編號Ａ、B 、C 部分面積共計四六‧九九平方公尺之墳墓（含土地公祠 及金爐）遷移，將該部分之土地交還上訴人與其他全體共有 人，為有理由，應予准許。原審未詳查究明，遽予駁回其訴 ，尚有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 將原判決予以廢棄，改判如主文第2 項所示。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第450條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 106 年 10 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 陳尹捷
法 官 陳淑卿
上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 13 日
書記官 張豐榮