臺灣臺南地方法院民事判決 105年度簡上字第107號
上 訴 人 郭東麟
訴訟代理人 黃進祥律師
黃建雄律師
蔡志宏律師
複 代理人 黃柏勝
被 上訴人 吳淑令
訴訟代理人 洪梅芬律師
涂欣成律師
李政儒律師
上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於本院臺南簡易
庭民國105年3月15日104年度南簡字第1385號第一審簡易判決不
服，提起上訴並為訴之追加，本院於民國106年9月21日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴人應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○地號土地如附圖所示斜線部分，面積八平方公尺之地基拆除，並將該部分土地騰空返還被上訴人。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文，依同法第4 36條之1第3項規定於簡易程序之上訴程序準用之。查被上訴 人於原審起訴請求：上訴人應將坐落臺南市○○區○○段00 0○0地號土地（下稱系爭土地）如附圖（即臺南市歸仁地政 事務所民國105年1月27日所測量字第1050009800號函檢附之 土地複丈成果圖）所示斜線面積8平方公尺之地上物拆除， 並將該部分土地返還被上訴人，經原審判決被上訴人全部勝 訴，上訴人提起上訴，被上訴人於民國106年9月15日具狀變 更聲明為：上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示斜線部分， 面積8平方公尺之地上物（含地基）拆除，並將該部分土地 騰空返還被上訴人（見本院卷第124頁）。經核其追加請求 拆除地基部分之訴與原有之訴係基於同一基礎事實，符合上 開法條規定，應予准許。
二、被上訴人主張：系爭土地為被上訴人所有，上訴人未經被上 訴人同意，無權占有如附圖所示斜線部分興建圍牆（含地基 ，下稱系爭圍牆）。被上訴人因上訴人於104年5月間申請系 爭土地測量鑑界，始發現上訴人所有之系爭圍牆無權占用系
爭土地，被上訴人旋於104年6月17日向關廟區調解委員會申 請調解，請求上訴人應立即拆除系爭圍牆，惟未獲置理，被 上訴人自得依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除系爭 圍牆後，將該部分土地返還被上訴人等語。
三、上訴人抗辯：
㈠臺南市○○區○○段000○000地號土地（下稱434、436地號 土地）原為訴外人郭羅清及上訴人之母郭多所共有，而郭多 於87年間即已意識不清而處於類似植物人狀態，安置於安養 院託人照顧，91年間郭羅清與代書郭水道偕同至上訴人家中 向上訴人配偶郭黃美月騙取434、436地號土地所有權狀及郭 多印鑑證明，被上訴人復持上開證明文件向管轄地政事務所 辦理土地分割事宜，434、436地號土地於91年1月11日因分 割而增加同段434之1地號土地及系爭土地。郭多死亡後，上 訴人因繼承人取得434、436地號土地所有權，被上訴人並於 104年3至4月間申請土地測量及於104年5月8日申請土地複丈 後，上訴人始知原有436地號土地界址已位移，使原有於436 地號土地上之系爭圍牆已逾越至系爭土地上。
㈡系爭圍牆是上訴人於74年間所建造完成，在前開土地分割前 已存在，未占用系爭土地。郭羅清於95年1月23日以買賣為 原因，將系爭土地所有權辦理移轉登記與被上訴人時，被上 訴人購買系爭土地應已勘查現場，而明知系爭圍牆占用系爭 土地，然並未及時提出異議，亦未申請土地界址測量，直至 104年4至5月始申請界址測量，上訴人自得主張民法第796條 規定免為拆除。且系爭圍牆於74年間所興建，為上開土地分 割前已存在，為郭羅清及郭水道所明知，郭羅清於95年1月 23日以買賣為原因將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人， 被上訴人購買系爭土地時應已勘查現場，現請求拆除系爭圍 牆有權利濫用之虞等語。
四、原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人 聲明不服，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴 ；被上訴人則求為判決駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：
㈠434、436地號土地原為郭羅清及郭多所共有，該2筆土地於 91年1月11日因分割而增加同段434之1地號土地及系爭土地 ，由郭多取得分割後之434、436地號土地所有權，郭羅清則 取得分割後之同段434之1地號土地及系爭土地所有權。 ㈡郭羅清於95年1月23日，以買賣為原因，將系爭土地所有權 辦理移轉登記與被上訴人（原因發生日期登記為95年1月11 日）。嗣郭多於100年2月19日死亡，上訴人及訴外人林全義 於100年10月18日以分割繼承為原因，就臺南市○○區○○
段000○000地號土地為所有權移轉登記。 ㈢如附圖所示斜線部分之系爭圍牆（占用系爭土地之面積為8 平方公尺）係上訴人所興建。
㈣上訴人、林全義於105年9月30日向本院臺南簡易庭對被上訴 人起訴，請求確認434與434之1地號土地之界址為本院105年 度南簡字第1299號判決附圖一所示A、B點之連結線，並請求 確認436地號土地與系爭土地之界址為上開判決附圖一所示C 、D點之連接線，經本院臺南簡易庭105年度南簡字第1299號 判決認定臺南市歸仁地政事務所所繪製之地籍圖，其上434 地號與434之1地號土地，以及436地號與436之1地號土地間 之經界位置並無錯誤，即如該判決附圖二所示，該判決並已 確定。
六、得心證之理由：
本件兩造爭執要點應在於：㈠系爭圍牆占用系爭土地，是否 具正當權源？㈡上訴人辯稱被上訴人購買系爭土地時即明知 有越界但未提出異議，依民法第796條規定，不得請求上訴 人拆除系爭圍牆，有無理由？㈢被上訴人請求上訴人拆除系 爭圍牆，是否為權利濫用？㈣被上訴人依民法第767條第1項 規定，請求上訴人拆除系爭圍牆，並將該占用之土地返還被 上訴人，有無理由？經查：
㈠系爭圍牆占用系爭土地未具正當權源：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。以無權占 有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於 被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有， 係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請 求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判要旨參照 ）。本件被上訴人主張上訴人所有之系爭圍牆無權占用系爭 土地，上訴人應予拆除並將土地返還被上訴人等語，而上訴 人則辯稱系爭圍牆於74年間興建，未占用系爭土地，91年間 郭羅清與郭水道偕同至上訴人家中向郭黃美月騙取434、436 地號土地所有權狀及郭多印鑑證明，辦理土地分割事宜，致 434、436地號土地於91年1月11日因分割而增加同段434之1 地號土地及系爭土地云云。然查，上訴人向本院臺南簡易庭 對被上訴人提起確認經界訴訟，主張地籍圖上所繪製434、4 36、434之1地號土地及系爭土地之經界有誤後，經本院臺南 簡易庭以105年度南簡字第1299號判決認定臺南市歸仁地政 事務所所繪製之地籍圖，其上434地號與434之1地號土地，
以及436地號與436之1地號土地間之經界位置並無錯誤，該 案並已確定等情，有上開判決附卷可參（見本院卷第99至10 4頁），復經本院調取該案卷宗核閱屬實，堪認系爭圍牆確 有占用系爭土地如附圖所示斜線部分，則被上訴人應就其有 權占有系爭土地負舉證責任。被上訴人雖提出現場照片7張 、印鑑登記證明申請書、委託書、地籍圖謄本、杏福護理之 家證明單、民事起訴狀等件為證（原審卷第37至49頁），然 前開證據至多僅能證明郭多自90年6月2日起因中風肢體癱瘓 入住杏福護理之家，期間曾委託郭黃美月代為申請印鑑證明 之事實，無法證明上訴人所有之系爭圍牆係有權占用系爭土 地，上訴人復未提出其他積極證據以證明其占有系爭土地具 正當權源，是上訴人之前揭抗辯，自屬無據。
㈡系爭圍牆非屬房屋之構成部分，並無民法第796條之適用： 按牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，不論鄰地所有人是 否知情而不即提出異議，要無民法第796條之適用。上訴人 之圍牆既確有越界情事，縱令占地無幾，被上訴人亦無容忍 之義務，即非不得請求拆除（最高法院62年度台上字第1112 號判例意旨參照）。查系爭圍牆並非房屋之構成部分，依 前揭最高法院判例意旨，不論被上訴人於購買系爭土地時， 是否知情而不即提出異議，要無民法第796條之適用，故上 訴人此部分所辯，亦無理由。
㈢被上訴人請求上訴人拆除系爭圍牆，並無權利濫用的情形： ⒈按權利之行使不得違反公共利益或以損害他人為主要目的 ，固為民法第148條第1項所明定。惟行使權利，是否以損 害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利 益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡 量以定之。又權利人得為權利之行使為常態，僅於其權利 行使將造成自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之 損失甚大之變態結果時，始受限制。而何謂「利益極少」 、「損失甚大」，應就具體事實為客觀之認定，且應由主 張變態情事者，負舉證之責（最高法院98年度台上字第24 83號判決參照）。本件上訴人所有之系爭圍牆無權占用被 上訴人所有之系爭土地，乃屬無權占有而侵害被上訴人之 權利，就現場照片觀之（見原審卷第19頁），上訴人所有 之鄰地即436地號土地，其上僅有雜草及樹木，上訴人移 除系爭圍牆並未造成任何建物之損害，亦未損及上訴人使 用436地號土地之權利，上訴人復未能舉證被上訴人有何 其他權利濫用之情事，則被上訴人提起本訴要屬正當權利 之行使，而非權利之濫用。
⒉至上訴人雖請求通知上訴人配偶郭黃美月到庭作證，證明
系爭圍牆係74年間所興建，前揭土地分割時，郭多處於意 識不清之狀態，係由郭羅清主導分割，郭羅清應明知系爭 圍牆占用系爭土地，另被上訴人購買系爭土地時應有至現 場勘查過，現請求拆除有權利濫用之情等節。然查，郭羅 清是否主導前揭分割、郭羅清是否知悉系爭圍牆於土地分 割後有占用系爭土地、以及被上訴人購買系爭土地時是否 有至現場勘查等情，均不影響系爭圍牆係無權占用系爭土 地之事實；且被上訴人縱於95年間購買系爭土地時，曾前 往現場勘查，然依被上訴人提出之土地複丈、建物測量定 期通知書、調解不成立證明書（見本院卷第42至43頁）， 可知被上訴人係於104年間始就系爭土地申請複丈，並於 複丈後申請與上訴人調解，則被上訴人主張其於104年間 始知悉系爭圍牆占用系爭土地之事實等語，核屬可採，尚 難以被上訴人購買系爭土地時前往現場勘查之事實，認被 上訴人提起本件訴訟有何權利濫用之情。上訴人上開調查 證據之聲請，核無必要，附此敘明。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。系爭圍牆 占用系爭土地，並無合法權源，已如前述，而依原審至現場 履勘後所製作之勘驗筆錄所載，現場所設圍牆有部分已經倒 塌，但基座存在（見原審卷第16頁），另觀諸現場照片所示 ，系爭圍牆與地面間設有水泥基座以為固定（見原審卷第20 、23頁、第39至41頁），堪認被上訴人主張系爭圍牆地面下 設有地基等語，應屬可採。從而，被上訴人依上開規定，請 求系爭圍牆之所有權人即上訴人將系爭圍牆含地基部分均予 拆除，並將占用之土地返還被上訴人，為有理由，應予准許 。
七、綜上所述，上訴人所有之系爭圍牆無正當權源占用被上訴人 所有之系爭土地，被上訴人提起本訴亦無民法第796條之適 用，或有何權利濫用之情事，是原審判命上訴人拆除系爭圍 牆，並將占用之土地返還予被上訴人，經核於法均無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。又系爭圍牆既無正當權源占用系爭土地，則被上 訴人於本院追加請求被上訴人應拆除系爭圍牆之地基部分， 並將該占用部分之土地返還被上訴人，即有理由，爰併諭知 如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併 此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人追加之訴 為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
民事第四庭 審判長法 官 李杭倫
法 官 王鍾湄
法 官 余玟慧
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 13 日
書記官 李俊宏