臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第542號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 朱全德
選任辯護人 吳健安律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第19326號），本院判決如下：
主 文
朱全德犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案第一級毒品海洛因壹包（摻有第二級毒品甲基安非他命，檢驗後淨重零點參捌陸公克，含包裝袋壹個）沒收銷燬之；扣案行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之。
其餘被訴部分，免訴。
事 實
一、朱全德前因施用第二級毒品案件，經本院以104 年度簡字第 95號判決判處有期徒刑5 月確定，於民國105 年2 月16日徒 刑易科罰金執行完畢。朱全德明知海洛因係屬毒品危害防制 條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，非經許可不 得持有、販賣，其竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易 之工具，於105 年11月21日14時42分許，接獲唐士賢持用門 號0000000000號行動電話撥打表示欲以新臺幣（下同）3000 元代價購買「八一」（即：八分之一錢）第一級毒品海洛因 之聯絡電話後，雙方即達成買賣海洛因之合意，並相約在臺 南市○區○○路000 號之「麥當勞速食店」前交易。嗣於同 日14時52分許，唐士賢騎乘車牌號碼000-000 號之重型機車 前往交易途中，行至臺南市永康區中華路與南臺街154 巷口 前時，因逆向行駛為巡邏員警攔檢盤查，唐士賢經警詢問後 自承有施用毒品之犯行（所涉施用毒品部分，另經起訴判決 ），且於製作筆錄時供稱其正欲前往與朱全德進行毒品交易 ，警方得知上情，再由唐士賢持用前開行動電話撥打朱全德 電話與之聯繫更改交易地點後，即帶同唐士賢一同前往查緝 。同日17時23分許，朱全德自臺南市○區○○路000 號「麥 當勞速食店」附近之「凱渥汽車旅館」內外出步行至約定之 裕農五街與裕農路口，將夾藏在手機保護套內之第一級毒品 海洛因1 包（摻有第二級毒品甲基安非他命，毛重0.66公克 ，檢驗前淨重0.396 公克）交予唐士賢，並向唐士賢收取價 金3000元進行交易時，旋為埋伏員警當場查獲而未遂，並在 唐士賢身上起出上開海洛因1小包，及扣得被告持用行動電 話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明定 。唐士賢於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述 ，被告及辯護人不同意作為證據（本院卷第37頁），依刑事 訴訟法第159 條第1 項規定，原則上即不得作為本案裁判基 礎之證據資料。
二、本判決其餘所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之 人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於 審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而 未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第36頁反面至37頁、 第65頁反面、第90頁反面至91頁、第97至100 頁反面），本 院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法 不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力 。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固坦承有於105 年11月21日持用上開0000000000號 行動電話與唐士賢聯繫並相約見面，嗣於同日17時23分許， 自「凱渥汽車旅館」至裕農五街與裕農路口與唐士賢見面時 ，為警查獲其所有之第一級毒品海洛因1 小包等情，惟矢口 否認有何販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：唐士賢當天一直 打電話，其覺得很煩，就出來想問唐士賢到底要做什麼。扣 案之海洛因1 包原本就放在手機保護殼裡面，是自己要施用 ，沒有販賣給唐士賢云云。辯護人則為被告辯護主張：依經 驗法則，毒品買賣皆為整小包第一級毒品或第二級毒品，除 非供自己施用，罕有將第一、二級毒品摻合一起包成1 包之 情事，足見證人唐士賢證詞有所保留，被告為警查獲之第一 級毒品海洛因1 包係供己施用，並非要販賣給唐士賢之毒品 等語。經查：
㈠被告持用門號0000000000號行動電話，於105 年11月21日14 時42分、15時01分、15時39分、16時55分、17時05分、17時 09分、17時11分許，與唐士賢持用門號0000000000號行動電 話聯繫，並約定見面。嗣於同日17時23分許，被告自臺南市 ○區○○路000 號「麥當勞速食店」附近之「凱渥汽車旅館 」內外出步行至約定之裕農五街與裕農路口與唐士賢會面， 為埋伏員警當場查獲，並有扣得被告所有之海洛因1 小包（ 摻有第二級毒品甲基安非他命，毛重0.66公克，檢驗前淨重
0.396 公克）等情，有唐士賢、警員柯伯勳於偵訊、本院審 理時之證述（偵卷第36頁正反面、第81至82頁，本院卷第66 頁至70頁反面、第91頁至96頁反面）、警員李育維於偵訊時 之證述（偵卷第64至65頁）、臺南市政府警察局永康分局指 認犯罪嫌疑人紀錄表1 紙（警卷第24頁）、自願受搜索同意 書、臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據各1 份，及扣押物品清單2 紙（警卷第 27至33頁，偵卷第67頁、第69頁）、現場照片6 張（警卷第 45至47頁）、臺南市政府警察局永康分局106 年2 月23日南 市警永偵字第1060107874號函及永康分局鹽行派出所『朱全 德毒品危害防制條例案』查訪紀錄表、搜索扣押光碟（偵卷 第71至72頁、第75頁）、門號0000000000號雙向通聯紀錄暨 光碟（偵卷第27至28頁、第95頁）、臺南市政府警察局永康 分局106 年3 月7 日南市警永偵字第1060127148號、106 年 7月20日南市警永偵字第1060359469號函暨員警職務報告、1 06年7月15日員警職務報告（偵卷第77至78頁、本院卷第48 至49頁）、高雄市立凱旋醫院105年12月20日高市凱醫驗字 第44854號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙（偵卷第58頁），及 扣案海洛因1包（摻有第二級毒品甲基安非他命，毛重0.66 公克，檢驗前淨重0.396公克）、被告持用行動電話1支（含 門號0000000000號SIM卡1張）可為佐證，復為被告所坦承， 應可認定。
㈡被告與唐士賢之海洛因交易，認定如下：
1.唐士賢於偵訊時具結證稱：於105 年11月21日14時52分許， 跟被告聯絡好要在裕農路麥當勞購買「八一」（臺語）的海 洛因，騎車要去找被告時，在臺南市永康區中華路與南臺街 154 巷口為警攔檢。到派出所後有配合警察，跟被告說機車 壞掉，請他在該處等一下，之後警察帶其過去裕農路麥當勞 找到被告，發現被告沒有在該處，其再撥打電話給被告，被 告說他在麥當勞後面的汽車旅館，就與警察一同過去汽車旅 館。之後被告到汽車旅館門口與其交易，將海洛因1 小包放 在手機保護套連同手機一同交付，並說海洛因在手機裡，其 當場拿現金3000給被告，此時警察就出來查獲等語（偵卷第 36頁正反面）。復於本院審理時證稱：於105 年11月21日當 天有持用門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號 行動電話給被告，約定在慈幼高工下面的「麥當勞速食店」 後面進行海洛因交易，在前往途中被警察攔檢，其有告知警 察要去購買毒品，就先被帶至派出所，警察請其配合撥打電 話給賣毒品的人，約好再去交易，警察有一同前往在旁邊埋 伏，到了交易地點時，其再撥打電話給被告，被告才出來交
易，交給其1 包用夾鏈袋包裝的海洛因，放在手機，其給被 告3000元，交易的時候警察有看到，與被告的交易全程都在 警方的監控下所為，警察由其身上拿出上開海洛因1 包，也 有從被告身上拿出錢等語（本院卷第91頁至96頁反面）。唐 士賢於偵訊及審理時前後證述一致，尚無矛盾之處，參以門 號0000000000號雙向通聯紀錄（偵卷第27至28頁）所示情形 ，當天於見面交易前，唐士賢確實與被告有多次通話紀錄； 另唐士賢有施用第一級毒品海洛因之習慣，當天為警查獲採 尿送驗，也檢出嗎啡陽性反應，有臺灣臺南地方法院檢察署 106 年毒偵字第79號起訴書、本院106 年訴字第149 號判決 （本院卷第60頁、第87至88頁反面）在卷可憑，唐士賢所述 應非虛妄。
2.其次，警員柯伯勳於本院審理時證稱：105 年11月21日14時 52分，同事李育維發現唐士賢違規攔查，其接獲通知過去支 援，並使用警用小電腦查詢結果顯示唐士賢有尿液採驗資料 ，故詢問唐士賢最近有無施用毒品，他說有，並且主動說準 備要去東區向1 位綽號「德阿」（臺語）的人即被告購買毒 品，就以巡邏車把唐士賢載回派出所。因為唐士賢遭攔查， 錯過約定交易時間，所以同日15時1 分，在派出所有再度撥 打電話跟被告約定時間及地點。嗣後其穿著便衣，與唐士賢 保持有一段距離，跟著一同前往；當時另外還有一車的員警 在車上等候，其一邊手持電話與其他員警聯繫，然後一邊跟 監唐士賢，大約距離15至20公尺左右，看到被告出現，就跟 通話的員警說對方出來交易，有親眼目擊他們一手交錢，一 手交貨的交易動作，被告是從口袋裡面的手機套裡面拿出毒 品，用夾鏈袋包裝，其他員警就過來把被告壓制。扣案那包 毒品海洛因是從唐士賢的身上拿出來的，被告身上也有找到 購買毒品的錢，但多少錢記不起來等語（本院卷第66頁至70 頁反面），與其偵訊時具結證述內容（偵卷第81至82頁）大 致相合。
3.另警員李育維於偵訊時證述：105 年11月21日14時52分許， 在臺南市永康區中華路與南臺街154 巷口攔檢騎機車逆向之 唐士賢，當時以小電腦查詢唐士賢有多筆毒品前科，先詢問 唐士賢要到何處，又看到唐士賢手臂上有打針瘀青的狀況， 所以再詢問是否有施用毒品，經由唐士賢同意回派出所採尿 送驗，告知如供出上游可以獲得減刑，唐士賢就說剛剛本來 要去東區裕農路麥當勞前跟人家買海洛因，其請唐士賢撥打 電話跟藥頭說交易的時間會延後，之後其等有跟唐士賢過去 東區裕農路麥當勞，1 人下車陪同唐士賢過去，當時沒有看 到藥頭，唐士賢就再打電話給藥頭詢問人在那邊，後來掛斷
電話後唐士賢就走到東區裕農路麥當勞旁凱渥汽車旅館門口 附近，那時就有1 名男子在該處等，唐士賢就上前並且有要 拿錢給對方的動作，其等就上前攔查等語（偵卷第64頁正反 面）。
4.關於唐士賢騎車違規為警攔查，供稱與被告已先以電話聯繫 約定交易毒品事宜，要前往向被告購買3000元之海洛因，惟 因遭攔查延誤交易時間，經員警要求再度以電話聯繫被告後 前往另行約定之地點交易，員警等人與唐士賢一同前往，而 於被告交付放置於手機保護套之海洛因1 包，唐士賢交付購 毒價金時，旋為埋伏員警查獲等節，據上開證人柯伯勳、李 育維證述甚明，且其等所述之交易過程大致相合，而警員柯 伯勳、李育維與被告並無仇隙，當無構詞誣陷被告之必要。 再觀毒品之交易過程，被告將海洛因放置於夾鍊袋內，刻意 藏放於手機保護套內，顯係避免遭他人察覺，降低遭查緝之 風險，又查獲當時員警係於唐士賢身上取出上開海洛因，並 於被告身上找出現金等情，亦據柯伯勳、唐士賢證述甚明， 復佐以前開貳、一、㈠所示之證據，應認為唐士賢證述案發 當日向被告購買海洛因一事，係屬實在，而得採信。 ㈢按某乙第二次偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但某 甲既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實 施販毒之行為；惟某乙原無買受毒品之意思，其虛與某甲買 賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上某甲 、某乙縱已互為交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機 逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此， 某甲應僅論以販賣毒品未遂罪。又行為人如原即具有販毒營 利之決意，雖遭警設計誘捕致實際上不能完成毒品交易時， 因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣 之行為，自應成立販賣毒品未遂罪。苟行為人原本無販毒營 利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販賣，則為 學理上所謂「陷害教唆」，即不能認成立販賣毒品罪，而加 以處罰（最高法院92年度臺上字第4527號判決、85年度第4 次刑事庭會議決議參照）。本件被告與唐士賢原本即已約定 交易毒品之種類、數量、時間、地點等事項，足見被告原即 具有販毒海洛因營利之決意，並非受到調查犯罪人員之引誘 或教唆始起意販賣，因唐士賢遭警攔查而延誤交易，再與被 告另行約定交易時間、地點，被告仍依約攜帶毒品前往交付 ，即已著手實施販毒之行為，且其等之後確實有一手交錢、 一手交貨，然因唐士賢係配合員警辦案，應已無買受毒品之 意思，其前往交易地點虛與被告交易毒品，意在協助警察辦 案，又交易當時有員警埋伏在側、伺機逮捕，事實上其等不
能真正完成買賣毒品之行為，復參以唐士賢於偵訊、審理時 證稱：其當天跟被告聯絡好要在裕農路麥當勞購買「八一」 （臺語）的海洛因；當天就是單純要向被買第一級毒品海洛 因等語（偵卷第36頁反面，本院卷第96頁反面），因此被告 應僅論以販賣第一級毒品未遂罪。
㈣被告雖辯稱：當天唐士賢一直打電話，其覺得很煩，出來是 想問唐士賢到底要做什麼；扣案之海洛因1 包，是自己要施 用，原本就放在手機保護套內云云。然查被告多次曾因施用 第二級毒品遭法院判刑在案，且本次被告經警查獲採集其尿 液送驗，結果亦呈現甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同 意書、臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案 送驗尿液編號與真實姓名對照表名冊、臺灣檢驗科技股份有 限公司105 年12月5 日濫用藥物檢驗報告（警卷第34頁、第 38頁，偵卷第56頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份 （本院卷第107 至118 頁）在卷可參，惟並無任何施用第一 級毒品遭查獲或判刑之紀錄，則其上開所辯則有可疑。另唐 士賢於偵訊時已證稱：除了購買海洛因，沒有事情會找被告 等語（偵卷第36反面），但當天唐士賢卻與被告有多筆通電 話紀錄，又被告與唐士賢並無特殊情誼，若覺得唐士賢煩人 ，只要在通話時問明撥打電話或相約見面之目的即可，何須 浪費時間，特定外出與唐士賢見面，被告所辯有違常情，不 足採信。另辯護人雖為被告辯護主張：除非供自己施用，罕 有將第一、二級毒品摻合一起包成1 包之情事，足見被告海 洛因1 包係供己施用云云。雖該扣案毒品經鑑檢結果，確實 含有海洛因及甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院105 年12月20日高市凱醫驗字第44854 號濫用藥物成品檢驗鑑定 書1 紙（偵卷第58頁）在卷可佐，然海洛因為管制之第一級 毒品，量少價高，無法排除被告為求賺取較高利益混充其他 種類毒品，抑或被告以曾裝有甲基安非他命之夾鍊袋重複使 用而裝盛海洛因毒品，因此造成毒品摻雜之情形，原因實不 一而足；又參酌被告並無因施用第一級毒品海洛因遭查獲或 判刑之紀錄，已如前述，則難以辯護人上開臆測之詞，而為 有利於被告之認定。
㈤末按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 ，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施 ，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低 於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思 ，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而 僅得以轉讓罪論處（參見最高法院93年度臺上字第1651號、
94年度臺上字第5317號判決要旨）。衡諸毒品海洛因量微價 高，且為政府查緝之違禁物，販賣第一級毒品罪要屬重罪， 凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或 遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應無何交情可言之他人施 用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一 價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之 意圖及事實，應屬合理之認定。本件雖因被告否認犯行，無 法確知其前揭販賣海洛因所欲獲得之利潤為何，惟被告與唐 士賢交易毒品，既屬有償交易行為，外觀上已合於販賣毒品 犯行之構成要件，對被告而言極具風險性；再衡以被告與唐 士賢間並無至親關係或有特殊情誼，倘非有利可圖，被告應 不致願意甘冒刑罰重責，耗費時、力以電話聯繫，並親自出 面為毒品交易，揆諸上揭判決意旨，足認被告主觀上應有藉 販賣毒品營利之不法意圖甚明。
㈥綜上所述，被告所辯無非臨訟卸責之詞，尚無可採，本件事 證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，堪以認 定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 款規定甚明。被告已著手實行販賣第一級毒品海洛因犯行 而不遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項販賣第一級毒品未遂罪。
㈡被告持有第一級毒品海洛因進而販賣未遂，其意圖販賣而持 有第一級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈢又被告有如事實欄所記載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1 項，就罰金刑部分加重其刑（因販賣第一級毒品罪 之法定刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1 項、第65條 第1 項之規定，均不得加重）。
㈣又被告已著手於上開販賣第一級毒品海洛因犯行而不遂，應 依刑法第25條第2 項之規定，按毒品危害防制條例第4 條第 1 項既遂犯法定刑度死刑及無期徒刑部分減輕其刑，而就其 餘部分（法定刑併科罰金部分）先加後減之。
㈤再按不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定 刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條 酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸， 業經司法院大法官會議釋字第263 號解釋明確。被告販賣海 洛因予他人施用，固戕害他人之身心，然觀本件販賣毒品之
對象僅係唐士賢1 人，毒品之數量不多、價值3000元，較之 一般大盤或中盤毒梟販賣數量眾多，動輒數百萬、千萬元之 暴利所生危害情形顯有不同，被告之犯罪情節尚屬輕微，縱 處依據刑法第25條第2 項未遂犯規定減輕，法定最輕本刑無 期徒刑減至有期徒刑15年觀之，仍不免過苛，且無從與前開 毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般 人之同情，而有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定，就被 告本案所犯販賣第一級毒品未遂罪之法定刑度死刑及無期徒 刑部分遞減其刑，而就其餘部分（法定刑併科罰金部分）先 加後遞減之。
㈥爰審酌被告本身有施用毒品之惡習，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份在卷可憑，當知毒品對人身心戕害之嚴重性， 竟不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉販賣第一級毒品海洛因 予他人牟取利益，惡性不輕，又犯後仍飾詞卸責，欠缺對違 法行為悔過之態度，誠有不該。然參酌其販賣毒品之對象單 純，販賣毒品之數量、價值非鉅，且當場為警查獲而未遂， 未因此造成進一步之損害，兼衡被告自陳教育程度為國中畢 業，入監服刑前擔任臨時工等一切情狀，量處如主文所示之 刑。
㈦扣案海洛因1 包（檢驗前淨重0.396 公克，驗餘淨重0.386 公克），經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，檢出海洛因及甲 基安非他命成分，此有高雄市立凱旋醫院105 年12月20日高 市凱醫驗字第44854 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙（偵卷 第58頁）在卷可佐，分係第一、二級毒品，而屬於違禁物無 疑；而盛裝上開毒品之外包裝袋內有極微量之毒品殘留，不 論以何種方法，均無法將附著於袋內之毒品析離，且無析離 之實益與必要，應整體視同查獲之第一、二級毒品，均依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之；至經 送鑑定機關取樣鑑驗部分，既已鑑析用罄滅失，自無庸為沒 收銷燬之諭知。另扣案行動電話1 支（內含門號0000000000 號SIM 卡1 張），係被告所有，供其與唐士賢聯絡販賣第一 級毒品海洛因時聯絡時使用，則應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，宣告沒收之。
參、免訴部分：
一、公訴意旨略以：被告朱全德明知甲基安非他命依其成癮性、 濫用性及對社會危害性，經毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款列管為第二級毒品，非經許可不得持有，竟基於意圖 販賣而持有第二級毒品之犯意，於105 年11月20日1 時許， 在屏東縣崁頂鄉崁頂交流道附近，向真實姓名不詳、綽號「 阿志」之成年男子，以3 萬5000元之代價購入第二級毒品甲
基安非他命10包（毛重174.23公克，純質淨重163.06公克） ，以供己伺機販售牟利而持有之。嗣警在被告投宿之凱渥汽 車旅館105 號房內，扣得上開第二級毒品甲基安非他命10包 等物，因認被告涉犯係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之 意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302 條第1 款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則， 關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院60 年臺非字第77號判例參照）。
三、經查：
㈠被告對於105 年11月20日1 時許，在屏東縣崁頂鄉崁頂交流 道附近，向真實姓名不詳、綽號「阿志」之成年男子，以3 萬5000元之代價購入第二級毒品甲基安非他命10包（毛重17 4.23公克，驗前總淨重166.39公克，純質淨重163.06公克） 而持有之；嗣為警在其投宿之凱渥汽車旅館105號房內，扣 得上開第二級毒品甲基安非他命10包各節，均坦承不諱，並 有警員柯伯勳於偵訊及審判程序中之證述（偵卷第81至82頁 ，本院卷第66至70頁）、自願受搜索同意書、臺南市政府警 察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據、扣押物品清單各1份（警卷第27至33頁，偵卷第67頁 ）、現場照片6張（警卷第45至47頁）在卷可稽。另上開扣 案物經送往內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確實均檢出 甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局105年12月1 日刑鑑字第1058011631號鑑定書1紙（偵卷第59頁）在卷可 參，足認被告上開自白與事實相符，應可採信。 ㈡雖公訴意旨認為被告係意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非 他命10包，除以上開所示證據外，並以被告供稱購買甲基安 非他命約可供己施用約兩個月之說法，被告一天施用量顯超 出人體所能承受的程度；又以臺灣潮濕的氣候觀之，保存物 品不易，被告一次購買大量甲基安非他命僅單純供己施用， 有悖於常情，故應認其確實係為販賣牟利而購入，欲伺機販 售而持有之，為其論據。然查：
1.按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖 營利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪； 另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以 外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言。故在行 為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是 否有或何時有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有毒 品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。且因上述 3 項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主
觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品 之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或 基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持 有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購 入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有 毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯 解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品 或有營利販賣之意圖（最高法院105 年度臺上字第1085號判 決意旨參照）。本件被告所持有之甲基安非他命，總數高達 10包，驗前純質淨重合計已達163.06公克，足認被告持有甲 基安非他命純質淨重20公克以上之情。惟被告自始否認其係 意圖販賣而持有上開甲基安非他命，又依現有資料，並無具 體證據足證被告意圖販賣牟利；且員警查獲被告持有扣案甲 基安非他命時，亦未同時查獲販毒者常見用以分裝毒品以利 分售之分裝匙、電子秤、分裝袋等分裝、計量工具，即均乏 積極證據可資證明被告主觀上有販毒意圖，依前引判決意旨 ，尚不能僅以被告持有前述數量較多之甲基安非他命，遽認 其有營利販賣之意圖。
2.復衡以購毒者各次購買之毒品數量多寡及價金高低，本無任 何規律、限制，亦受買賣雙方之資力、交情、賣方可提供之 數量、市場行情及查緝嚴謹與否等諸多因素影響而有差異； 而單次大量購買物品可獲取較高之優惠，亦為社會交易之常 情，是毒品成癮者為確保毒品存量穩定，並圖降低購買成本 ，避免分次購買增加為警查獲之風險，遂一次購入數量較多 之毒品而持有，尚無悖於常情，自無法完全排除被告囤積甲 基安非他命供己施用之可能，非可當然將被告持有大量甲基 安非他命之動機一概均歸於販售獲利。又參酌被告於104、1 05年間確實曾多次因施用第二級毒品遭法院判刑在案之紀錄 ，且本次被告經警查獲採集其尿液送驗，結果亦呈現甲基安 非他命陽性反應，有勘察採證同意書、臺南市政府警察局永 康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對 照表名冊、臺灣檢驗科技股份有限公司105年12月5日濫用藥 物檢驗報告（警卷第34頁、第38頁，偵卷第56頁）、臺灣高 等法院被告前案紀錄表各1份（本院卷第107至118頁）在卷 可憑，益徵被告辯稱其有施用甲基安非他命之習慣，為供己 施用而一次購入數量較多、價格較低廉之甲基安非他命等語 ，亦非全然無據。
3.至於檢察官雖質疑被告供稱所購買之甲基安非他命可施用2 個月，其每日施用量顯已超出人體所能承受的程度，且依照 臺灣潮濕的氣候，物品保存不易，推認被告應非供己施用而
購入上開大量甲基安非他命等情。惟毒品之施用量及施用頻 率，依個人之體質、習慣，本即有異，未可一概而論，且實 際上被告是否於2 個月內施用完畢，亦未可知，無法精確計 算其每次施用量。此外，甲基安非他命價值不斐，被告為降 低多次購買毒品遭查緝風險，一次購得大量之甲基安非他命 ，自當妥善保存，以避免損失，且實際有效保存物品之方式 眾多，尚不得單憑此推斷被告係為圖利販賣而購買大量之甲 基安非他命。
4.從而，公訴意旨認被告有販賣甲基安非他命之主觀意圖部分 ，依檢察官所舉及卷內所有直接、間接之證據，尚未達到通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無 從使本院形成被告有販毒意圖之確信，自難遽認被告係意圖 販賣而持有扣案甲基安非他命，而僅能認被告係單純持有該 等毒品，而係涉犯毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二 級毒品20公克以上之罪。
㈢次按單純之持有毒品，與意圖販賣而持有毒品，及意圖營利 而販入、持有毒品，就行為之態樣和法律評價而言，雖各不 相同，但其中之持有毒品一節，可謂基本的社會事實無異， 審理事實之法院自應就卷內查得之證據資料，詳加斟酌、判 斷究竟屬於上列何種行為態樣，並為正確之法律評價、適用 ，不受起訴書或聲請簡易判決處刑書所引法條之限制（最高 法院100 年度臺上字第3616號判決意旨參照）。是本件尚乏 證據足認被告主觀上係基於販賣之意圖而持有本案扣案之甲 基安非他命，已如前述，公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制 條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，即有 未合。
㈣而被告前經本院106 年3 月27日106 年度簡字第620 號判決 以：被告於105 年11月21日下午某時，在臺南市○區○○路 000 號之「凱渥汽車旅館」105 號房內，以將甲基安非他命 置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安 非他命1 次；嗣於同日17時23分許，被告因案遭通緝，為警 在臺南市東區裕農五街與裕農路口緝獲，並在其投宿之105 號房內扣得第二級毒品甲基安非他命10小包等情，而論以毒 品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，其施用 第二級毒品甲基安非他命前持有毒品之低度行為，應為施用 毒品之高度行為所吸收，不另論罪，並於106 年4 月18日判 決確定，有本院106 年度簡字第620 號刑事簡易判決、臺灣 臺南地方法院檢察署105 年度毒偵字第2585號起訴書列印本 及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（本院卷第24至25頁 正反面、第115頁反面）在卷可稽。本案起訴被告於105年11
月20日1時許，在屏東縣崁頂鄉崁頂交流道附近，向真實姓 名不詳、綽號「阿志」之成年男子，以3萬5000元之代價購 入第二級毒品甲基安非他命10包（毛重174.23公克，純質淨 重163.06公克）而持有之，嗣警在被告投宿之凱渥汽車旅館 105號房內，扣得上開第二級毒品甲基安非他命10包等物之 事實，因本案無其他證據足認被告係基於吸食以外之其他原 因而持有扣案之甲基安非他命，應認被告涉犯毒品危害防制 條例第11條第4項持有第二級毒品20公克以上之罪，其所持 有扣案甲基安非他命純質淨重20公克以上毒品，即供前案（ 106年度簡字第620號）吸食所用之二級毒品。再按89年5月 20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰 ，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品 數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修 正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當 行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅 持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱 令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非 原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸 收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標 準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸 收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法 定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度 臺非字第199號判決參照）。從而，本件檢察官起訴上開之 犯罪事實，即與本院106年度簡字第620號確定判決之犯罪事 實，具有實質上一罪之吸收關係，自為上開判決確定效力所 及，而前案既經有罪判決確定，為免國家刑罰權對於法律上 之同一案件重複行使，本院即無從再為實體之審究，應為免 訴之判決。
㈤末按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物 或專科沒收之物得單獨宣告沒收；第38條第2 項、第3 項之 物、第38條之1 第1 項、第2 項之犯罪所得，因事實上或法 律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨 宣告沒收，為刑法第40條所明文。然查扣案之第二級毒品甲 基安非他命10包（毛重174.23公克，驗前總淨重166.39公克 ，純質淨重163.06公克），業經本院106 年度簡字第620 號 確定判決諭知沒收銷燬，且經執行檢察官為沒收銷燬之處分 ，有臺南地方法院檢察署106 年5 月26日南檢文戊字第0000 0 號檢察官扣押處分命令1 份（本院卷第61頁）在卷可憑， 故不再另行諭知沒收銷燬，附此敘明。
肆、據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第302 條第
1 款，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第18條第 1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條、第47條第1 項 、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳坤城到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡奇秀
法 官 施志遠
法 官 蕭雅毓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊月琴
中 華 民 國 106 年 10 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期