臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度簡上字第149號
上 訴 人
即 被 告 邱美芳
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國
106年4月27日106年度簡字第1182號第一審刑事簡易判決（聲請
簡易判決處刑案號：106年度毒偵字第1號），提起上訴，本院管
轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱美芳施用第二級毒品，免刑。
犯罪事實
一、邱美芳基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 5年10月14日晚上10時許，在臺南市安南區工業路附近汽車 旅館處，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸食煙氣 之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因警察另案偵查周俊鳴 涉犯販賣毒品案件，邱美芳於警詢時，於警察確實發覺其施 用毒品之犯行前，自行供出上揭施用第二級毒品之犯罪事實 ，並同意警察採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基 安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5定有明文。查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據， 被告邱美芳於本院準備程序中表示不爭執證據能力（見本院 卷第27頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之 證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事 訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁 定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，毒品危害防制條例第20 條第1項定有明文。次按依第20條第2項規定為觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用 本條前2項之規定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放
後，5年內再犯第10條之罪者，應由檢察官偵查起訴，毒品 危害防制條例第20條第3項、第23條第2項亦有明文。依上揭 規定僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經 觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依 法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時 間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制 戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法 院97年度第5次刑庭會議決議、最高法院96年度台非字第119 號判決參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院以96年度 毒聲字第100號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之 傾向，於96年11月13日釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署 檢察官於96年11月14日，以96年度毒偵字第2780號不起訴處 分確定，其復於98年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒 刑4月、6月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽，足見被告於經觀察、勒戒執行完畢後5年內，已曾再犯 施用毒品案件，再經法院判刑確定，揆諸上開最高法院決議 要旨，雖其本次所犯施用毒品案件距初犯經觀察、勒戒執行 完畢已逾5年，本件仍非屬「5年後再犯」之情形，檢察官自 應依法追訴。
貳、實體部分：
一、上揭事實業據被告坦承不諱，且其經承辦警察採集尿液送驗 ，檢驗結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有採 尿採證同意書、送驗尿液年籍對照表、台灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽，足認被告自白與 事實相符，其犯行堪以認定，應依法論罪科刑。二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定 列為第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 10條第2項施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非 他命之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。又被告因配合警察調查另案被告周俊鳴販賣毒品案件，於 警詢時主動向警察告知其本案施用第二級毒品之犯罪事實， 此觀諸警詢筆錄即明（見警卷第2頁），核係對於未發覺犯 罪自首而接受裁判，依刑法第62條前段規定，得減輕其刑。三、原審認被告犯上開罪名事證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒 品危害防制條例第17條第1項定有明文。次按上揭條文之「 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告主動
供出毒品來源之有關資料，諸如前手之人別或所在等資料， 使犯罪之偵查得以進行，並因而查獲者而言。此所稱查獲， 凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經 驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、 追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之（最 高法院103年度台上字第96號判決意旨參照）。查被告於警 詢時向承辦警察供出其犯本案所施用之甲基安非他命來源為 周俊鳴，經臺南市政府警察局第五分局開始調查，而於106 年1月17將周俊鳴移送臺灣臺南地方法院檢察署，該署檢察 官偵查後就周俊鳴涉犯販賣第二級毒品案件提起公訴等情， 此有臺南市政府警察局第五分局106年6月14日南市警五偵字 第1060304612號函文、另案被告周俊鳴販毒案件之移送書、 起訴書附卷可按（見本院卷第22頁、第31頁至第40頁），堪 認被告供出毒品來源後，業使警察因此查獲周俊鳴，與毒品 危害防制條例第17條第1項之規定相符，依法應減輕或免除 其刑，原審未予審酌上情，尚有未當，被告上訴為有理由， 自應由本院予以撤銷改判，以臻適法。
四、爰審酌被告前於96年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年11月13日釋放， 雖於98年間再因販賣及施用毒品案件，經本院以98年度訴字 第122號判決判處應執行有期徒刑9年確定（下稱前案），其 於104年11月12日假釋出監後，迄今僅犯本案，顯見其對毒 品之依賴性及成癮性較低，且其因一時失慮再度施用毒品， 即向警察自首，並供出毒品來源，協助警方查獲上游販毒者 ，當已體認施用毒品戕害自身及危害社會之弊，而深具悔悟 之意；復參酌其目前在「文章牛肉湯」餐飲店有正當職業， 此據其提出在職證明書1份附卷可佐（見本院卷第7頁），並 自陳須撫養雙親、孩子，且母親領有殘障手冊乙情，可知其 家庭、工作牽絆因素甚深，歷經本案偵審程序，應足以使其 深自警惕避免再犯；而其目前係在前案假釋期間，如經撤銷 假釋，須再入監執行殘刑3年，縱依上揭自首及供出毒品來 源規定減輕其刑後，所招致之本案及前案之刑罰效果仍嫌過 重，無從鼓勵其自新及嘉勉其協助司法查獲上游販毒者之功 ，故認應為免刑之諭知，俾使其有悔悟自新之機會。據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第17條第1項，刑法第11條，判決如主文。本案經檢察官郭俊男到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 洪榮家
法 官 張郁昇
法 官 陳鈺雯
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
書記官 吳雅琪
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。