臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度再字第1號
聲 請 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 林祥匱
選任辯護人 黃紹文律師
徐美玉律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（102 年
度偵字第9508號），本院於民國102 年10月29日以102 年度簡字
第2231號判決有罪確定。嗣被告對於該判決聲請再審，經本院於
於106 年2 月16日以105 年度聲簡再字第4 號裁定開始再審，本
院認不宜逕以簡易判決處刑（106 年度簡再字第1 號），改依通
常程序審理，判決如下：
主 文
甲○○無罪。
事實及理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○自民國102 年6 月 15日起，向真實姓名、年籍均不詳、綽號「葉先生」之成年 男子，盤得址設臺南市○區○○路○段000 號「迪斯妮咖啡 坊」之經營權，明知不得媒介或容留成年女子與他人為猥褻 行為，仍基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而媒 介、容留以營利之犯意，提供上開場所並僱用成年之女服務 生陳綏昑，從事以性器以外之其他身體部位或器物摩擦男客 之性器，致其性慾滿足（俗稱「半套」）之猥褻行為，每次 每小時收費新臺幣（下同）1,300 元，被告並以從中抽取50 0 元之方式營利。嗣於102 年7 月4 日晚上9 時15分許，男 客許武強前往上址消費，被告在該址1 樓向許武強示意店內 有「半套」服務，許武強支付1,300 元予被告，被告隨即接 待許武強至該處2 樓205 室，媒介陳綏昑為許武強進行「半 套」之猥褻行為，正進行猥褻行為之際，員警持本院核發之 搜索票至上址搜索而當場查獲，並扣得如聲請簡易判決處刑 書附表所示之物。因認被告涉犯刑法第231 條第1 項之意圖 使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪嫌等語。二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無前揭刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」 之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308 條前段規定， 無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須 與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可， 所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能
力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決 書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論 敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照） 。從而，本件就傳聞證據是否例外具有證據能力，無論述之 必要，合先敘明。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被 告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項 、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；且認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在而無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即 應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按，依刑事訴 訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例 意旨參照）。
四、聲請簡易判決處刑意旨認被告甲○○涉犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪嫌，無 非係以被告於警詢及偵查中之自白、證人即該店之女服務生 陳綏昑於警詢及偵查時之證述、證人即男客許武強於警詢時 之證述、臺南市政府警察局督察室搜索檢查紀錄表、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣案如聲請簡易判決處刑書附表 所示之物、刑案現場照片17張暨本院102 年度聲搜字第693 號搜索票等件，為其主要論據。
五、經查：
（一）被告甲○○於臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院） 另案104 年度上易字第453 號頂替案件中，經該院認定其 明知並非「迪斯妮咖啡坊」之負責人，亦未於102 年6 月 15日起至同年7 月4 日下午9 時15分為警查獲止，提供該 址作為營業場所，容留成年女子陳綏昑等人與不特定男客 從事猥褻之性交易行為並從中抽頭營利，因受葉冠雄（所
涉圖利容留性交罪，業經本院以103 年度訴字第660 號判 決有期徒刑6 月）之指示，基於意圖使「迪斯妮咖啡坊」 實際經營者葉冠雄得以脫免刑責之頂替犯意，於102 年7 月4 日晚上9 時15分許「迪斯妮咖啡坊」遭警搜索查獲後 ，於102 年7 月5 日在臺南市政府警察局第五分局公園派 出所辦公室，向負責製作警詢筆錄之員警謊稱其係「迪斯 妮咖啡坊」之實際經營者，復接續於102 年7 月5 日、同 年8 月16日，在臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢 署）接受訊問時，再度向檢察官為相同之不實陳述內容， 而頂替葉冠雄前揭違法圖利容留成年女子與不特定男客從 事猥褻之性交易犯行。被告意圖使葉冠雄隱避，頂替為上 開「迪斯妮咖啡坊」之負責人，係犯刑法第164 條第2 項 之頂替罪，經臺南高分院以104 年度上易字第453 號判決 判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日確 定乙節，業經本院依職權調閱臺南高分院104 年度上易字 第453 號卷宗查證明確，且有該判決在卷可稽。（二）而被告於前揭另案頂替案件之偵查及審理時，業已自白前 揭頂替犯行（另案偵一卷第9 至11、14至17頁、原審卷一 第113 頁、原審卷三第39至50頁、原審卷四第64至65頁、 上易卷第73至75、252 頁），佐以「迪斯妮咖啡坊」實際 經營者葉冠雄於另案坦承犯共同圖利容留性交罪，亦經本 院另案103 年度訴字第660 號判決有期徒刑6 月，如易科 罰金，以1,000 元折算1 日等情，有該案判決於卷可參， 並經本院依職權調閱該案卷宗查證明確；且與葉冠雄於前 揭另案頂替案件之警詢、偵查及審理時所陳稱：我是「迪 斯妮咖啡坊」之負責人，被告沒有當過負責人，他只是應 付102 年7 月4 日那一次，因為他每天沒事做，所以我請 他那次幫我當負責人，102 年7 月4 日那次我安排被告、 許武強及陳綏昑3 人來做假的性交易讓警察查獲，我們先 安排許武強與小姐陳綏昑在包廂裡面讓警方查獲，要他們 2 人承認有從事半套性交易，再由被告出面做店負責人等 語之情節均大致相符（另案偵三卷第33、39頁、原審卷二 第276 頁反面至第277 頁、第290 至291 頁、上易卷第69 至70、91、260 、264 、268 、276 頁）；另參以證人即 當天被查獲之「迪斯妮咖啡坊」女服務生陳綏昑於該頂替 案件之偵查及審理時具結證稱：「迪斯妮咖啡坊」實際負 責人是葉冠雄，葉冠雄在102 年7 月4 日被查獲前一天要 求我跟許武強做假的性交易，被告只有在查獲那天當負責 人，但實際的負責人是葉冠雄，我沒有和許武強進行性交 易，我所述與許武強從事半套性交易之證述不實，我承認
涉犯偽證罪等語（另案偵一卷第190 頁反面、第193 頁、 原審卷一第113 頁、原審卷三第28頁反面、第30至31頁） ；證人即當天被查獲之男客許武強於該頂替案件之偵查及 審理時亦證稱：葉冠雄是「迪斯妮咖啡坊」實際負責人， 被告只是當天被查獲的老闆，葉冠雄告訴我102 年7 月4 日有警察要臨檢，他說如果警察來臨檢，就承認有從事半 套性交易，所以我才會配合葉冠雄向警方坦承有與陳綏昑 從事半套性交易，但我並未與陳綏昑真的進行性交易，我 之前所述與陳綏昑從事半套性交易是不實的，我承認涉犯 偽證罪等語（另案偵一卷第199 頁反面、偵二卷第30頁、 原審卷一第113 頁、原審卷三第19頁反面、第25頁），對 照本案被告前揭102 年7 月5 日之警詢筆錄（本案警卷第 1 至2 頁）、102 年7 月5 日及同年8 月16日之偵訊筆錄 （本案偵卷第7 至8 、14至15頁），足認被告確係為使葉 冠雄脫免刑責，於本案警詢及偵查中為虛偽之自白。（三）至於證人陳綏昑前於本院102 年度簡字第2231號案件中之 102 年7 月5 日警詢及同年8 月16日偵查時，雖均明確證 稱：「迪斯妮咖啡坊」的負責人是被告，102 年7 月4 日 被查獲當天，我正在「迪斯妮咖啡坊」2 樓205 號房間內 與男客許武強進行半套行交易服務等語（本案警卷第3 至 4 頁、偵卷第14至15頁）；證人許武強亦於本案件之102 年7 月5 日警詢時明確證稱：102 年7 月4 日被查獲當時 ，我正在「迪斯妮咖啡坊」2 樓205 室內，與該店小姐陳 綏昑進行半套性交易，該店的負責人是被告等語（本案警 卷第5 至6 頁），然其二人嗣於另案頂替案件之偵查及審 理時，卻均翻易其等原先證詞，改變證述內容如上，足見 其二人之證述前後不一、相互矛盾；況其二人均因本件犯 罪事實之虛偽證述，業遭本院另以104 年度簡字第647 號 判決認其二人均涉犯偽證罪，各判處4 月，緩刑3 年確定 等情，有該判決附卷可參，是本院原102 年度簡字第2231 號判決所憑之前述證人陳綏昑、許武強之證詞已可證明均 為虛偽。從而，本院實難依此遽為不利於被告之認定。（四）另綜觀全部卷證資料，並無相關積極證據可資證明被告確 有於102 年6 月15日起自同年7 月4 日為警查獲止，擔任 「迪斯妮咖啡坊」之負責人或實際經營或操持該店之相關 業務，亦難僅以檢察官聲請簡易判決處刑書所列載之其餘 物證、書證，即為被告不利之認定，附此敘明。六、綜上所述，被告既非「迪斯妮咖啡坊」之真正負責人，亦未 實際經營該店內之相關生意往來業務，衡諸上揭說明，自不 構成刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為猥褻之行為
而容留以營利罪。此外，公訴人對於犯罪事實，應提出證據 及說服之實質舉證責任，倘其提出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為無罪 之諭知。茲本件公訴人並未提出適合於證明被告上開犯罪事 實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，本院 依卷內訴訟資料，復已逐一剖析，相互審酌，認被告上開行 為，尚屬犯罪不能證明，揆諸前揭判例意旨及說明，被告之 行為應為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 周紹武
法 官 劉怡孜
法 官 林岳葳
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 10 月 13 日
書記官 蔡佳玲