臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第1483號
原 告
即反訴被告 臺北市政府
法定代理人 柯文哲
訴訟代理人 賴建民
呂宣融
被 告
即反訴原告 李蜚鴻
訴訟代理人 陳 容
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國106年9月14日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○地號土地上如附圖所示A部分、面積為五點九四平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還予原告。
被告應給付原告新臺幣肆萬貳仟伍佰陸拾陸元，及自民國一百零五年十二月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並自民國一百零五年十一月二十九日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣柒佰玖拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十九，餘由原告負擔。被告之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾陸萬玖仟貳佰捌拾元整為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣捌拾萬柒仟捌佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴、反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有 明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連 關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩 者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所 主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標 的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標 的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法 律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標
的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間 有牽連關係。經查，本件被告即反訴原告主張原告即反訴被 告亦有無權占用被告所有土地面積78.61平方公尺，是原告 除應返還該部分土地予被告外，另應給付相當於租金之不當 得利予被告，為此爰依民法第767條第1項所有物返還請求權 、第179條不當得利請求權等規定於民國106年5月18日本院 言詞辯論期日提起反訴，請求判命：㈠反訴被告應給付反訴 原告新臺幣（下同）685,872.25元，及自105年11月29日起 至返還占用土地之日止，每月給付11,431.20元；㈡反訴被 告應給付反訴原告6萬元；㈢反訴被告應將拆除反訴原告之 庭院圍籬復舊（見本院卷第60頁反面）。經核反訴原告對於 反訴被告所提起之反訴，與本訴之防禦方法有牽連關係，換 言之，雙方所主張之權利，均係分別基於同一之系爭土地返 還請求權所生之爭執，其防禦方法互相牽連，兩訴言詞辯論 之資料亦可相互利用，且對於當事人間紛爭之一次解決及訴 訟經濟有利，復無其他民事訴訟法第260條所定不得提起反 訴之情形，揆諸前開說明，反訴原告提起本件反訴，於法有 據，應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱系爭56地 號土地）為原告所有，原告所屬都市發展局為管理機關。詎 被告未得原告之同意，亦無任何合法權源，竟擅自占用系爭 56地號土地面積20.30平方公尺（參照105年8月9日臺北市古 亭地政事務所土地複丈成果圖所示甲部分），以其所有門牌 號碼臺北市○○區○○○路0段00巷00號房屋（基地坐落臺 北市○○區○○段○○段00地號土地，下稱系爭57地號土地 ）裝設之鐵捲門將原告所有前開土地圍入自宅庭院，並於其 內設置植栽及水池造景等地上物，致原告通行及執行公務困 難，倘遇天災山壁崩落恐阻礙搶修工程損及公益；另參照行 政院農業委員會林務局農林航空測量所民國80年、83年航照 圖（參原證11、12，見本院卷第71、72頁）顯示該鐵捲門架 設時間應已超過5年。又原告工務局所屬水利工程處、建築 管理工程處、大地工程處以及都市發展局業於105年1月6日 派員至現場會勘釐清占用情形，復於105年6月16日、8月19 日辦理複丈測量確認被告占用面積範圍，原告所屬都市發展 局並以105年11月22日北市都企字第10539506400號函（下稱 催繳函）限期催告被告應於105年12月15日前自行拆除鐵捲 門等設施返還土地予原告，並追收自100年11月7日起至105
年11月6日止計5年期間之使用補償金等情；再者被告雖就10 5年8月9日臺北市古亭地政事務所土地複丈成果圖表示異議 ，然未依地籍測量實施規則第221條第3項就其所有57地號相 鄰土地申請再鑑界，且遭其占用土地內之鐵捲門及水池造景 、植栽等設施迄今仍未拆除，使用補償金亦未繳納。 ㈡按被告所為已妨害原告行使所有權人之權利，原告自得依民 法第767條第1項規定請求被告將系爭56地號土地上如105年8 月9日臺北市古亭地政事務所土地複丈成果圖所示甲部分占 用面積20.30平方公尺之地上物拆除；又被告既無權占用56 地號土地，實已獲得相當於租金之不當得利，爰依民法第17 9條、「臺北市市有房地被無權占用使用補償金計收原則」 第3條之規定，請求被告返還自105年11月28日（原告催繳函 送達日）起往前追溯5年至100年11月29日止，按100年度公 告地價年息5％計算之不當得利共計181,833元；暨自105年 11月29日起至返還上開土地之日止，按月依105年度公告地 價年息5％計算之不當得利計3,383元（計算式詳如附表所示 ）等語。
㈢為此聲明：
1.被告應將原告所有臺北市○○區○○段○○段00地號土地 （即臺北市○○區○○○路0段00巷00號旁）上之地上物， 如105年8月9日臺北市古亭地政事務所土地複丈成果圖所 示甲部分占用面積20.30平方公尺之地上物拆除，並將該 部分土地返還予原告。
2.被告應自105年11月29日起至返還第一項土地之日止，按 月給付原告3,383元，及自起訴狀繕本送達之翌日至清償 日止，按年息5％計算之利息。
3.被告應給付原告181,833元及自催繳函所定繳納期限之翌 日即105年12月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息 。
4.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則略以：
㈠原告主張其所有56地號土地內面積20.30平方公尺之甲部分 土地原為山丘及延伸岩壁，係坐落被告庭院內，原告於84年 間因搶修被告宅院後方崩落之土石，遂將被告庭院圍牆及該 20.30平方公尺內原有山丘及延伸岩壁剷平以利工程車、怪 手、推土機、水泥車、灌漿車進出及堆放鋼筋、鷹架等器材 ，然原告於搶修作業工程完工後並未為被告復舊庭院圍牆。 復據原告提供大地工程處105年1月26日北市工地住字第1053 0490600號函說明項所載：當時搶修工程項目列有「因施工 致圍牆破壞部份，於施工後予以復舊」等語（參原證6，見
本院卷第66頁），惟經被告洽詢大地工程處結果，竟表示查 無復舊工作細項、預算及驗收紀錄云云，事隔20餘年迄今圍 牆仍未復舊；至有關大地工程處指稱「原告無設置鐵捲門」 乙事屬實，現有鐵捲門係被告因無圍牆維護居家安全所做之 臨時性保護裝置，況鐵捲門係位於原被拆圍牆之處，顯與原 告所訴請返還之56地號土地無涉。實則甲部分土地原本即係 位於被告圍牆內之山丘與延伸岩壁，嗣於84年間遭原告剷平 ，原址僅地形、地貌改變，然其所在位置未變仍於被告圍牆 內，詎原告竟誣指被告不法圍入甲部分土地於自宅庭院內云 云，並非事實。
㈡甲部分土地與原告所有同小段56、61地號等大筆土地相接或 相連、內部道路通行無礙，此有97年間140高地公園（位於 原告所有61地號內）坍方之土石流沖入56地號土地，各種施 工車輛頻繁進出搶修暢通無礙之56地號土石流搶修現場示意 圖（參被證3，見本院卷第39頁）附卷可佐；故原告所謂其 執行公務困難、阻礙搶修工程損及公益等節實令人難以理解 。況甲部分土地內之兩根直立排水涵管亦係原告所有，當無 人能占用（參被證4，見本院卷第40頁）；另有關該土地內 設置植栽乙節係於原告所建矮擋土牆內部之棕櫚竹，亦屬原 告所有，自與被告無涉。反倒是甲部分土地與被告側牆庭院 63平方公尺土地亦為相鄰，顯係遭原告所占用（參被證5， 見本院卷第41頁）；原告擋土牆（含溝渠及水池下方暗溝） 占用被告土地3.9平方公尺（參被證6，見本院卷第42頁）； 原告11.7平方公尺水溝占用被告後院土地（水溝鐵蓋上有" 市府公物"註記，且為市府周邊所有山區土地唯一排水通路 ；參被證7，見本院卷第43頁），以上合計被告土地遭原告 不法占用面積為78. 61平方公尺等語，資為抗辯。 ㈢為此聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、茲論述本件之爭點及本院得心證之理由如下： ㈠經查，系爭56地號土地為中華民國所有，原告為管理機關， 被告則為系爭57地號土地之登記所有權人，為兩造所不爭執 （見本院卷第61頁），自堪採信為真實。且查，本院於106 年6月30日會同兩造及臺北市古亭地政事務所人員至現場履 勘，由本院命兩造各自指明對造無權占有土地之範圍，由原 告以黃色噴漆噴上編碼一至四以為指明被告無權占有之範圍 ，由被告以紅色噴漆噴上編碼一至十以為指明原告無權占有 之範圍，再由法官命地政人員依兩造各自指明之範圍進行測 量繪圖，被告當場自承鐵捲門為其所設置，且兩造噴漆點均
在鐵捲門以內之土地上，臺北市古亭地政事務所人員再依兩 造於系爭56、57地號土地上各以黃色噴漆、紅色噴漆表示對 造占有使用位置、面積範圍進行測量繪圖，經測得如附圖編 號A所示面積5.94平方公尺土地（黃色噴漆部分）係原告指 明被告以鐵捲門無權占有系爭56地號土地之範圍，如附圖編 號B所示面積58.84平方公尺土地（紅色噴漆部分）係原告指 明被告以排水溝、檔土牆無權占有系爭57地號土地之範圍， 此有本院106年6月30日勘驗筆錄（見本院卷第897至99頁） 及臺北市古亭地政事務所106年8月23日北市古地測字第1063 0927900號函附土地複丈成果圖（下稱附圖）（見本院卷第 142至144頁）附卷足憑。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條定有明文。次按國有財產 撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為 使用機關行使所有人之權利，故得由管領機關起訴，代國家 主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例參 照）。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對 土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者 ，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占 有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法 院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。經查，系爭56地 號土地為原告所管理之國有土地，已如前述，並為兩造所不 爭執，且查，被告於當場自承鐵捲門為其所設置，且兩造噴 漆點均在鐵捲門以內之土地上，臺北市古亭地政事務所人員 再依兩造於系爭56、57地號土地上各以黃色噴漆、紅色噴漆 表示對造使用位置、面積範圍進行測量繪圖，經測得如附圖 編號A所示面積5.94平方公尺土地（黃色噴漆部分）係原告 指明被告以鐵捲門無權占有系爭56地號土地之範圍，有本院 106年6月30日勘驗筆錄（見本院卷第897至99頁）及臺北市 古亭地政事務所106年8月23日北市古地測字第106309 27900 號函附附圖在卷足憑（見本院卷第142至144頁），則依上揭 說明，應由被告應就占有上揭56地號土地之合法權源負舉證 之責，原告無須舉證證明被告為無權占有。惟查，被告迄本 件言詞辯論終結前，由無法提出任何證據證明其有任何合法 權源得以占有如附圖編號A所示面積5.94平方公尺土地，則 原告訴請被告拆除上揭土地之地上物並返還土地，為有理由 ，應予准許。關於原告另訴請被告拆除系爭56地號土地之如 105年8月9日臺北市古亭地政事務所土地複丈成果圖所示甲 部分占用面積20.30平方公尺之地上物拆除，並將該部分土
地返還予原告部分，因被告否認有占用該部分土地，自應由 原告就被占有上揭房地之利己之事實，負舉證責任。經查， 原告所提105年8月9日臺北市古亭地政事務所土地複丈成果 圖乃原告單方請臺北市古亭地政事務所人員所測量繪製，未 經本院勘驗及並請對造當場確認，被告復否認有占用該部分 土地，自無從據此認定被告為上揭土地之現占有人之事實， 原告既未能證明被告為上揭土地之現占有人，則其所為該部 分之請求，即屬無據，應予駁回。
㈢再查：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法 第179條、第181條但書分別定有明文，而無權占有他人土 地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高 法院61年台上字第1695號判例參照）。次按租金之請求權 因五年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定。又無 法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時 ，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期 間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當 得利之法則，請求返還（最高法院49年台上字第1730號判 例、65年度第5次民庭庭推總會決定參照）。復按無權占 有他人土地興建房屋，因而獲有不當利益者，係該房屋之 所有人或事實上處分權人，並非房屋之占有人，基地所有 人亦係因該房屋之無權占有基地，而受有損害，尚與房屋 占用人之占有房屋之間，並無直接因果關係存在，是基地 所有人即無向房屋占用人請求給付相當於租金之不當得利 之餘地（最高法院97年度台上字第323號判決參照）。 ⒉原告所有之系爭56地號土地之如附圖編號A所示面積5.94 平方公尺土地遭被告以鐵捲門無權占有，已如前述，而被 告為該鐵捲門之事實上處分權人，其獲得使用系爭土地利 益，非有法律上之原因，係屬不當得利，因其所受利益之 性質不能返還原形，自應返還價額，即相當於租金之數額 ，而依前開說明，原告得請求被告返還相當於租金之不當 得利，其請求權時效期間為5年。又原告函催被告拆屋還 地並返還不當得利之催告函係於105年11月28日送達被告 ，有中華郵政掛號郵件收件回執附卷足參（見本院卷第13 頁），準此，原告請求被告返還自100年11月29日起至95 年11月28日止之不當得利，並自95年12月29日往後至拆屋 還地之不當得利部分，為有理由，應予准許。
⒊又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文，而
該條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條亦 定有明文。所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地 所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行 法第25條、土地法第148條分別定有明文，而舉辦規定地 價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地 價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條 例第16條前段亦規定明確。另基地租金之數額，除以基地 申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之 程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與 鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071 號判例參照）。經查，系爭土地屬於城市地方，有土地法 等前開規定之適用。次查，系爭土地位於和平東路四段巷 弄內，鄰近交通便捷、公共設施完善、生活機能完足，有 系爭土地鄰近地區地圖暨現況照片附卷可憑（見本院卷第 106頁），本院審酌上情，認原告僅請求以上揭土地申報 地價5％計算之不當得利，尚屬適當。再查，系爭56地號 土地於100至105年之公告地價分別為每平方公尺34,900元 、40,000元，有臺北市地價查詢多功能服務系統查詢結果 附卷足憑（見本院卷第168之1頁），則其申報地價應為每 平方公尺27,920元、32,000元，則依計算結果，原告就系 爭56地號土地之如附圖編號A所示面積5.94平方公尺土地 得請求被告返還相當於租金之不當利益42,566元暨自105 年11月29日起按月給付791元（詳細計算公式詳如計算表 所示）；再按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請 求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延 責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支 付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」 ；「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者 ，週年利率為百分之五」，民法第229條第2項、第203條 分別定有明文。綜上，原告得請求被告給付42,566元，及 自105年12月16日起至清償日止按週年利5％計算之利息， 並自105年11月29日至返還上揭土地之日止，按月給付原 告792元，為有理由，應予准許。逾此數額，則無理由， 應予駁回。
四、綜上所述，原告依所有物返還請求權及不當得利等法律關係 ，分別請求被告給付如主文第一項、第二項所示部分，為有 理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：
㈠反訴被告占用反訴原告上述與甲部分相鄰之側牆庭院63平方
公尺土地、反訴被告擋土牆（含溝渠及水池下方暗溝）占用 反訴原告土地3.9平方公尺、反訴被告11.7平方公尺水溝占 用反訴原告後院土地，以上合計反訴被告不法占用反訴原告 土地78.61平方公尺；若比照反訴被告計收使用補償金期間 及標準，反訴被告應給付反訴原告自100年11月28日起至105 年11月28日止之不當得利685,872.25元（以100年度公告地 價每平方公尺34,900元之年息5％為計算基準，不隨年度調 整；計算式：34,900元×78.61平方公尺×5％＝137,174.45 元×5年＝685,872.25元），暨自105年11月29日起至返還占 用該部分土地之日止，按月給付反訴原告不當得利11,431.2 0元（計算式：685,872.25元/5/12＝11,431.20元）。另反 訴被告除應將所拆除反訴原告之庭院圍籬予以復舊外，尚應 自100年11月28日起至105年11月28日止，按月給付被告之日 常生活不便及精神賠償金1,000元，合計60,000元。為此， 反訴原告爰依民法第767條第1項所有物返還請求權、第179 條不當得利請求權等規定提起本訴等語。
㈡為此聲明：
1.反訴被告應給付反訴原告685,872.25元，並自105年11月 29日起至返還占用土地之日止，每月給付11,431.20元。 2.反訴被告應給付反訴原告6萬元。
3.反訴被告應將拆除反訴原告之庭院圍籬復舊。二、反訴被告抗辯則略以：
㈠按照105年8月9日臺北市古亭地政事務所土地複丈成果圖所 示甲部分（即反訴原告庭院部分土地）為本案請求標的物， 反訴原告置入有植栽、水池造景及鐵捲門等越界部分地上物 ；圖示乙、丙部分（即擋土牆、土坡階梯）所設置區域皆位 在反訴被告所有56地號土地上；原告工務局所屬水利工程處 、建築管理工程處、大地工程處以及都市發展局業於105年1 月6日派員至現場會勘釐清占用地界，臺北市古亭地政事務 所再於105年6月16日、8月19日辦理複丈測量確認反訴原告 不法占用面積範圍，實已盡測量釐清之責，詎反訴原告竟指 稱反訴被告不法占用其土地云云，顯屬無據，合先陳明。 ㈡另經反訴被告調閱行政院農業委員會林務局農林航空測量所 80年、83年航照圖（參原證11、12，見本院卷第71、72頁） 顯示反訴原告圍牆已逾越地界，屬占用甲部分土地之違建物 ；再調閱100年、104年航照圖（參原證13、14，見本院卷第 73、74頁）顯示反訴原告鐵捲門在已拆除圍牆位置處興建， 係屬占用甲部分土地，故反訴原告主張反訴被告占用其與甲 部分相鄰之側牆庭院63平方公尺土地云云，並非事實。又位 於61地號土地上之反訴被告擋土牆之管理機關現為反訴被告
工務局公園路燈工程管理處，業經該處104年8月26日北市工 公港字第10434769300號函說明項記載略以：「二、旨揭釐 清84年12月18日工程搶修後續事宜，經查該址並未於（逾） 公園用地之範圍，...」等語（參反被證1，見本院卷第118 頁）。復據反訴被告工務局大地工程處於106年6月26日邀集 都市發展局、公園路燈工程管理處會勘案址後方擋土牆之會 勘紀錄所載，大地工程處表示略以：「查本府（即反訴被告 ，下同）前建設局（現更名為產業發展局）因案址邊坡曾於 84年2月16日發生崩塌（涉及萬芳段一小段61、56地號土地 ），協助代辦『文山區軍功路一五0巷十九號宅後山坡岩盤 崩落災害搶修工程』進行搶災，並於84年完工、85年保固期 滿移回本府公園處接管在案。」等語；至反訴原告則表示略 以：「案址邊坡曾於84年山坡發生崩塌，當時是請市府協助 進行緊急處理工程。」等語（分別參反被證2-會勘紀錄之壹 、會勘緣起；貳、與會單位意見，見本院卷第120頁）。 ㈢反訴原告復主張反訴被告以水溝占用其所有57地號土地云云 ，洵非事實，此參照反訴被告工務局使用執照存根77使字 0757號暨建物竣工圖可知該57地號土地之建商當初設計建物 南側就已建置20CM寬雨水暗溝作為排水流向公共排水溝（參 反被證3，見本院卷第125、126頁），即案址南側水溝係建 商早年於建築規劃時所開闢，茲就原告相關轄管排水溝單位 就本案水溝設置查證情形說明如下：⑴水利工程處106年6月 23日北市工水下字第10633887800號函說明項記載略以：「 二、...查案址後院排水溝並無施作設置及維管紀錄，...。 」等語；⑵臺北市文山區公所106年7月4日北市文建字第 10632158200號函說明項記載略以：「二、經查旨揭地號土 地所設排水溝非本所設置，亦查無相關維管紀錄。」等語（ 分別參反被證4、5，見本院卷第12 1、122頁）。此外，反 訴原告所提及甲部分土地內為原告所有之兩根直立排水涵管 ，係為公共利益所設之擋土牆水利工程排水管且為緊貼擋土 牆（參原證16之56地號擋土牆邊坡照片，見本院卷第76頁） ，實與本件請求無關，附此敘明。
㈣至於反訴原告請求將其庭院圍牆予以復舊乙事，業因反訴被 告都市發展局曾就56地號土地涉及占用違建乙案函請臺北市 建築管理工程處於104年10月22日以北市都建查字第1048536 3900號函說明項記載略以：「三、經調閱83年度航照圖，案 址圍牆部分有顯影，屬83年12月31日以前既存違建，依上述 規定予以拍照列管處理。...」等語（參原證10，見本院卷 第70頁），該處於105年1月6日就56地號占用疑義現勘發言 摘要紀錄（參原證9，見本院卷第69頁）則再次重申56地號
土地之圍牆、鐵籠及鐵捲門等部分屬83年12月31日前之舊違 建等情。尤有甚者，反訴原告不實指摘反訴被告占用其所有 57號土地云云，意圖為其所有鐵捲門、水池造景、植栽等設 施無權占用反訴被告所有56地號土地之情事卸責，此有大地 工程處於104年7月7日以北市工地住字第10432300800號函說 明項記載略以：「二、經查案址...及鐵捲門非本處（前建 設局）施作，...。」等語（參反被證6，見本院卷第123頁 ）；再於105年1月26日以北市工地住字第10530490600號函 說明項記載略以：「二、...，依據本府前建設局（現更名 為產業發展局）84年2月18日會勘紀錄：『. ..因施工致圍 牆破壞部份，於施工後予以復舊』；...」等語（參原證6， 見本院卷第66頁），可知該搶修作業會勘紀錄亦無提及設置 鐵捲門之情事。另依照單一申訴窗口-意見信箱（信件編號 ：CZ000000000011）內反訴原告於104年5月6日來函說明略 以：「二、有關鐵捲門係貴府（即反訴被告）於84年間搶修 作業工程完工後於移除山丘缺口處加裝鐵捲門」云云；惟經 反訴被告所屬都市發展局於104年5月7日函復反訴原告略以 ：「...查無其所稱施工後由本府（即反訴被告）設置鐵捲 門及鐵籠情事」等語（參反被證7，見本院卷第124頁），又 該鐵籠嗣後已由反訴原告自行拆除；足徵反訴原告係為其所 有鐵捲門、水池造景、植栽等設施無權占用反訴被告所有56 地號土地之情事卸責。從而，反訴原告主張請求反訴被告應 給付反訴原告自100年11月28日起至105年11月28日止無權使 用其所有57號土地之不當得利685,872.25元，暨自105年11 月29日起至返還占用土地之日止，按月給付反訴原告不當得 利11,431.20元；另反訴被告除應將所拆除反訴原告之庭院 圍籬予以復舊外，尚應自100年11月28日起至105年11月28日 止，按月給付反訴原告之日常生活不便及精神賠償金共計 60,000元云云，均無理由等語，資為抗辯。 ㈤為此聲明：反訴原告之訴駁回。
三、經查：
㈠「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文，主張法律關係存在之當 事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之 責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要 件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號 判例參照）。是應由主張權利者，先負舉證之責，若不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則對造就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回。再按民事 訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原
告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其 抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回 原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件 反訴原告主張反訴被告以排水溝、檔土牆非法占用反訴原告 所有之系爭57地號土地，應依不當得利法律關係，返還不當 占用利益685,872.25元，另反訴被告非法拆除反訴原告庭院 圍籬部分，應賠償6萬元，並將拆除反訴原告之庭院圍籬復 舊云云，為反訴被告所否認，並以上詞抗辯，是依前揭說明 ，首應由反訴原告就反訴被告以排水溝、檔土牆非法占用反 訴原告所有之系爭57地號土地及反訴被告非法拆除反訴原告 庭院圍籬之利己事實負舉證責任，合先敘明。
㈡本院於106年6月30日會同兩造及臺北市古亭地政事務所人員 在系爭57地號土地進行現場勘驗，本院當場命反訴原告指明 反訴被告無權占有之範圍，並由反訴原告以紅色噴漆噴上編 號1至10以為指明反訴被告無權占有系爭57地號土地之範圍 ，反訴原告當場自承系爭鐵捲門為其所設置，且兩造噴漆點 均在系爭鐵捲門以內之土地上，再由臺北市古亭地政事務所 人員再依系爭57地號土地上以紅色噴漆表示反訴被告使用位 置、面積範圍進行測量繪圖，經測得如附圖編號B所示面積 58.84平方公尺土地（紅色噴漆部分）係原告指明被告以鐵 捲門無權占有系爭56地號土地之範圍，有本院106年6月30日 勘驗筆錄（見本院卷第897至99頁）及臺北市古亭地政事務 所106年8月23日北市古地測字第10630927900號函附附圖（ 見本院卷第142至144頁）在卷足憑，由是可認，反訴原告所 指反訴被告無權占用系爭57地號土地部分均在系爭鐵捲門設 置範圍以內，系爭鐵捲門既為反訴原告事實上管領使用，衡 諸常情，系爭鐵捲門範圍以內之土地自應由反訴原告一併占 有管領使用，則反訴被告焉有可能由憑空飛越系爭鐵捲門占 有管領系爭鐵捲門範圍以內之土地？反訴原告所為主張明顯 違反社會一般通念，顯難採認；況其亦無法提出任何證據證 明，上揭土地之排水溝、檔土牆確實為反訴被告所設置，從 而其請求，反訴被告應返還不當占用利益685,872.25元及每 月11,431.20元，顯屬無據，應予駁回。至關於反訴原告主 張另反訴被告非法拆除反訴原告庭院圍籬部分，因反訴被告 否認曾拆除反訴原告之庭院圍籬，且反訴原告迄本件言詞辯 論終結前猶無提出任何證據證明反訴原告庭院圍籬之係遭反 訴被告非法拆除，則反訴原告爰依侵權行為法律關係，請求 反訴被告應賠償6萬元，並應將拆除反訴原告之庭院圍籬復 舊，亦無所據，應予駁回。
四、綜上所述，反訴原告民法第767條第1項所有物返還請求權、
第179條不當得利請求權等規定，請求反訴被告應給付反訴 原告685,872.25元，並自105年11月29日起至返還占用土地 之日止，每月給付11,431.20元，另應給付6萬元並將拆除反 訴原告之庭院圍籬復舊，均無理由，應予駁回。參、假執行部分：本訴方面，兩造均陳明願供擔保，以代釋明， 聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法 律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至原告 敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應 准許。
肆、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證 ，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。伍、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，被告 反訴為無理由，依民事訴訟法第79條但書、第390條第2項、 第392條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
民事第四庭 法 官
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
書記官 劉冠伶