臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十八年度訴字第二○七號
原 告 謝清標即謝記畜產食品行
訴訟代理人 許國棟律師
被 告 鳴珍有限公司 設台北縣汐止鎮○○路○段六八七巷七六弄四一號
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 游孟輝律師
複 代 理人 賴惠玲 住台北市○○○路○段一０三號四樓之九
右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣捌拾伍萬伍仟玖佰叁拾元及自民國八十八年七月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾捌萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣捌拾伍萬伍仟玖佰叁拾元為原告預供擔保，得免為假執行。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。 ㈠被告應給付原告新臺幣（下同）八十五萬五千九百三十元，並自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止按週年百分之五計算之利息。添 ㈡前項判決願供擔保請宣告假執行。添
二、陳述：
㈠原告主張被告自民國（下同）八十七年一月一日起即向原告經營之謝記畜產食品 行購買貨品，且均按期付款至八十七年十二月底止，惟八十八年一月份貨款由該 公司之代表吳劍鳴於八十八年二月十三日簽發以被告公司為發票人、到期日八十 八年四月十五日、面額五十四萬三千元之支票交付後，原告屆期提示，詎遭被告 向法院聲請假處分，並經本院於八十八年四月九日以八十八年度裁全字第八六六 號裁定假處分而未獲付款。另八十八年二月份之貨款計三十一萬二千九百三十元 ，被告迄今亦未付款，故被告共計積欠貨款八十五萬五千九百三十元。 ㈡至被告主張自八十七年十月三日十一日止向原告訂購之鴨賞肉等，因部分貨品重 量不足及包裝不良等瑕疵，相繼經被告之相關販售商場客戶頂好超市公司等退貨 乙節，均非事實。因被告自八十七年一月一日前來原告之食品行購買貨品後，均 按期依約付款，豈被告於八十八年間因年關需貨孔急，而大量進貨銷售，因本年 度受景氣不佳之影響，業績銷售不佳，致積貨頗多未能銷售，亦未給付二月之貨 款。且參照頂好公司退票單，係寄賣期限過後無法售出故由各商場退貨，此有頂 好公司退貨單備註欄註明「十五日內請予取回退貨」可證並非重量不足及包裝不 良，故被告應就其主張負舉證之責。另證人吳題曲結證稱：「當日吳劍鳴來找我 ，請我跟他一起到原告公司退貨，原告謝清標有點貨，用目視將其中壞掉的部分 挑出來，其餘好的部分請我們裝載紙箱冰在他們的冰箱，壞掉的部分原告認為有 變質，請我們載到她們另外一處工廠，當時吳劍鳴只有跟我說他們要退貨，退貨 的原因我不太清楚。」云云，可資證明並非貨品重量不足及包裝不良而退貨，純
屬要求代予冷凍，因被告之公司並非經營寄賣場所，按雙方買賣成立時買賣標的 與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，應同時為之， 即被告有交付價金之義務，如屬退貨，雙方豈不會算，並由被告交付如頂好公司 等之退貨單由原告簽收之理。
㈢吳劍鳴為被告公司實際負責人其證稱：「因為貨品是屬於季節性的，賣場退貨後 我們依慣例退給原告公司，當時貨品還未過期，當天我請吳題曲幫我載貨，到原 告公司之後，經過原告謝清標清點，依他們的專業，好的放在冰庫，次級品即中 空包裝有破損，請我們載到工廠去，當天所有退得貨經我自己評估大約五十幾萬 元。」等等均非事實。因雙方並無約定賣場退貨後，依慣例退給原告公司之前例 ，被告公司向原告承購貨品自八十七年至八十八年一月止，僅有二件因條碼不清 而於次日即退貨外，絕無賣場退貨後依慣例退還原告公司之前例，且被告亦無法 有退貨前例之證明，尤其吳劍鳴亦證稱當日送貨並無退貨單憑證，故被告所稱依 商業習慣得退貨之點應負舉證之責任。況吳劍鳴所證當天退貨評估約五十幾萬元 ，核與吳劍鳴於八十八年二月十三日前來結前貨款共計五十五萬七千九百四十三 元，雙方會算時扣除電腦跳機之一萬五千元，乃當場簽發面額五十四萬三千元整 數，而零數另計之支票交付，可證雙方已銀貨兩訖，絕無依慣例得退貨扣款之前 例。尤有進者，中興倉儲股份有限公司八十八年一月廿三日及八十八年二月一日 退貨，惟吳劍鳴於八十八年二月十三日結清貨款時，早已明知中興倉儲退貨而竟 未扣抵，顯見雙方並無退貨之前例。另被告於八十八年三月三十一日傳真於原告 之文件，依內容說明亦可證之被告並無主張退貨。 ㈣被告向原告購貨日期皆集中在八十八年一月及二月初，即農曆過年前，而附卷被 告遭商場退貨單上之請購日期大部分為二月底三月份，甚至有到五月份（萬家福 ），具見被告因預期年貨之銷售（八十八年二月十六日為年初一），而向原告大 量購貨囤積，俾供年貨銷售。惟被告大量進貨並寄賣於各商場後，因系爭產品為 食品在常溫下之保存期限為一星期，冷藏為六十天，於包裝上皆有說明，而各商 場未能儘速出售，於寄賣期限過後無法出售乃由各商場退貨，並非如被告主張因 部分貨品重量不足及包裝不良而遭退貨，此有下列各點可證：⒈帶骨鴨賞肉僅於 八十八年一月十七日出貨六十包，中興商場於八十八年三月九日退貨四十七包。 ⒉鴨肉扁最後出貨日期為八十八年二月九日，萬家福量販店於八十八年五月二十 六日退貨。⒊被告附卷之商品退貨單，其退貨原因分別為到期、過期等原因，並 非重量不足或包裝不良而遭退貨。⒋被告自購買乙年多，僅有二件因條碼不清而 於次日即退貨外，絕未發生退貨情事，足證本件係因被告大量進貨因受年度景氣 不佳無銷售所致，並非退貨至明。且被告附卷頂好公司等退貨總計金額三十八萬 四千九百二十五元，並無吳劍鳴所稱之退貨五十幾萬元。且就當日挑選出壞掉即 逾期已變質部分，因環保而不得任意廢棄，代為交付圓榮實業股份有限公司（下 稱圓榮公司）以廢棄物處理一事，亦為被告所同意，否則被告豈有不要求點收退 貨單及數額以便日後會算之理。而現尚代予冷凍庫之部分於鈞院八十八年調字第 一四調解時，原告以口頭要求被告取回有案。
㈤另被告抗辯其依期將有瑕疵及客戶所退回之貨品送還原告，所憑藉者除依據商業 習慣外，復經原告之允諾予以退回，且原告如數收回亦指揮要求被告將退回之貨
品放置其指定之處所云云，然依被告於八十八年四月十五日委任其訴訟代理人游 孟輝律師秉律字第一三二號函略以「：一、茲據右當事人委稱本公司自民國八十 七年一月一日至八十八年三月二十九日經銷謝清標先生即謝記富產食品行所生產 之商品，本公司皆依約給付貨款惟邇查謝君所交付之貨品有瑕疵，業經相關販售 商場陸續退貨，本公司亦將退貨之商品送回予謝君，然謝君不僅拒收且未扣除前 揭瑕疵退回貨品之價額云云。」可資反證原告並無允諾予以退貨之事實且予拒收 。
㈥綜上所陳，本件並非退貨，自不得與原告請求之貨款抵銷。添三、證據：提出支票影本暨退票理由單、貨款明細表、假處分聲請狀暨民事裁定書、 存證信函、律師函、傳真函、調解通知書各一份及附表三份、出貨單四紙為證。乙、被告方面：
一、聲明：
㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。
㈡如為不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：
㈠鈞院就本事件並無管轄權：按「因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得 由該履行地之法院管轄」，民事訴訟法第十二條著有明文；本件被告與原告未有 債務履行地之約定；雙方無債務履行地之約定，而被告營業地、所在地設於「台 北縣汐止鎮○○路○段六八七巷七六弄四一號」，依民事訴訟法第二條第二項之 規定乃屬台灣士林地方法院所管轄，是以鈞院就本事件並無特別審判籍或普通審 判籍，無庸置疑。
㈡按物之出賣人，對於買受人應負物之瑕疵擔保責任，所謂物之瑕疵係指存在於物 之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效 用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特 定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之。本件被告自 八十七年十月三日起至八十八年元月三十一日止向原告訂購價值計八十五萬五千 九百三十元之鴨賞肉等，茲因部分貨品重量不足及包裝不良等瑕疵，相繼經被告 之相關販售商場客戶頂好超市公司等退貨，被告遂向原告反應，原告願收回瑕疵 品，是以，被告之法定代理人甲○○會同執行業務經理吳劍嗚及朋友蔡福榮、吳 題曲於八十八年三月二十四日下午四、五點左右將附表一所示價值計五十萬九千 六百零七元（309,786.75 +199,820.25）之貨品送回至原告處，前後二趟，原告 點收數量無訛。
㈢按民事法律所未規定者，依習慣，而習慣法之成立，須以多年慣行之事實及普通 一般人之確信心為其基礎。依鴨賞肉等肉品行業之商業習慣，出賣人於肉品有效 期限屆至後，有將貨品收回之義務；職是之故，被告依期將有瑕疵及客戶所退回 之貨品送還原告，所憑藉者除依據商業習慣外，復經原告之允諾予以退回，被告 始有八十八年三月二十四日下午四、五時左右之退貨行為。且原告當場如數收回 ，且指揮、要求被告等將退回之貨品放置其指定之處所，以便其另行處理賣出； 並非如原告所稱寄放於其倉庫。
㈣被告於八十八年三月二十四日下午四、五時許業已退還價值合計為五十萬九千六
百零七元之貨品予原告，此項事實業証人吳題曲、吳劍鳴二人到庭証述屬實，是 以，原告固已交付價值八十五萬餘元之系爭貨品與被告，此項交付事實之原因關 係為買賣，而被告亦業已返還價值五十餘萬元之系爭貨品與原告，此項返還貨品 之事實係屬退貨，被告已善盡舉証責任，至於退貨之原因究為貨品瑕疵或其他原 因，業因原告業已收受退貨而不生影響。雖原告對於上開被告返還系爭貨品之事 實，主張其性質為寄藏關係，惟原告對於此項有利於己之事實，迄未善盡舉証責 任，故其寄藏關係之主張應不足憑採。況且，假設原告此項寄藏之主張屬實，則 何以原告於被告返還系爭貨品時，竟加以揀選並交代較劣質之貨品載到另一處工 廠，此項行為顯與寄藏之性質嚴重不符；尤有甚者，原告既然主張該返還貨品之 性質為寄藏關係，則何以原告竟將其中較劣質部分交付圓榮公司處理，因原告對 該返還之貨品自無處分權，但原告卻又片面將劣質之貨品擅作處分，由此益証該 返還貨品之性質為退貨而非寄藏。故被告既已退貨，其退貨之數量亦已經証人吳 題曲、吳劍鳴証述屬實，則其退貨價值五十萬九千六百零七元，原告自不得請求 ，事法至明。退步而言，被告既已退貨，其金額如前述，則被告對原告自已因該 退貨而新生一價金返還請求權，從而，被告自得於上開退貨金額範圍內與原告之 本案請求金額主張抵銷。
三、證據：提出退貨明細二紙及退貨單九十三紙為證，並聲請訊問證人吳題曲、蔡福 榮及吳劍鳴。
理 由
一、按因契約涉訟者，如經當事人訂有債務履行地，得由該履行地之法院管轄，民事 訴訟法第十二條定有明文。查本件原告主張兩造之買賣均由被告至原告公司取貨 並結算貨款等情，業據提出已經被告之法定代理人甲○○簽名之出貨單五紙為證 ，且被告公司之業務經理吳劍鳴亦曾到庭證稱：曾於八十八年二月十三日至原告 公司，並簽發一紙面額為五十四萬餘元之支票予原告，以作為貨款之支付等情， 另亦證稱於八十八年三月二十四日曾將部分有瑕疵之貨品送回原告公司，顯見雙 方已有以原告之食品行為債務履行地之約定，故被告以管轄權抗辯，即屬無據。 且縱本院原無管轄權，然被告嗣後不抗辯本院無管轄權而為本案之言詞辯論，是 依民事訴訟法第二十五條規定，本院為有管轄權法院，合先敘明。二、原告起訴主張被告向其經營之謝記畜產食品行購買貨品，惟八十八年一月份貨款 雖由被告簽發面額五十四萬三千元之支票交付，但原告屆期提示，詎遭被告向法 院聲請假處分，而未獲付款。另八十八年二月份之貨款三十一萬二千九百三十元 ，被告迄今亦未付款，故被告共計積欠貨款八十五萬五千九百三十元。至被告主 張原告所交付之鴨賞肉等，因部分貨品重量不足及包裝不良等瑕疵，相繼經被告 之相關販售商場客戶等退貨乙節，均非事實，因參照退票單，係寄賣期限過後無 法售出故由各商場退貨。另八十八年三月二十四日被告將部分之貨退回給原告公 司，純屬要求代予冷凍，因如屬退貨，雙方豈不會算，並由被告交付退貨單由原 告簽收。且被告公司向原告承購貨品自八十七年至八十八年一月止，僅有二件因 條碼不清而於次日即退貨外，絕無賣場退貨後依慣例退還原告公司之前例。另中 興倉儲股份有限公司八十八年一月廿三日及八十八年二月一日退貨，惟吳劍鳴於 八十八年二月十三日結清貨款時，早已明知中興倉儲退貨而竟未扣抵，足證雙方
並無退貨之前例。而被告附卷之退貨單總計金額三十八萬四千九百二十五元，並 非被告所稱之退貨五十幾萬元。另就當日挑選出壞掉即逾期已變質部分，因環保 而不得任意廢棄，代為交付圓榮實業股份有限公司以廢棄物處理一事，亦為被告 所同意，否則被告豈有不要求點收退貨單及數額以便日後會算之理。另再依被告 於八十八年四月十五日委任其訴訟代理人游孟輝律師秉律字第一三二號函，益證 原告並無允諾予以退貨之事實且予拒收。故本件並非退貨，自不得與原告請求之 貨款抵銷之理等語。添
三、被告則以其自八十七年十月三日起至八十八年元月三十一日止向原告訂購價值計 八十五萬五千九百三十元之鴨賞肉等，茲因部分貨品重量不足及包裝不良等瑕疵 ，相繼經被告之相關販售商場客戶等退貨，被告遂向原告反應，原告願收回瑕疵 品，是以，被告之法定代理人甲○○會同執行業務經理吳劍嗚及朋友蔡福榮、吳 題曲於八十八年三月二十四日下午四、五點左右將價值計五十萬九千六百零七元 之貨品送回至原告處，原告點收數量無訛。依鴨賞等肉品行業之商業習慣，出賣 人於肉品有效期限屆至後，有將貨品收回之義務；且被告依期將有瑕疵及客戶所 退回之貨品送還原告，所憑藉者除依據商業習慣外，復經原告之允諾，被告始有 八十八年三月二十四日之退貨行為，而原告當場亦如數收回，且指揮、要求被告 等將退回之貨品放置其指定之處所，以便其另行處理賣出；並非如原告所稱寄放 於其倉庫。是原告固已交付價值八十五萬餘元之系爭貨品與被告，此項交付事實 之原因關係為買賣，而被告亦業已返還價值五十餘萬元之系爭貨品與原告，此項 返還貨品之事實係屬退貨，故被告已善盡舉証責任，至於退貨之原因究為貨品瑕 疵或其他原因，業因原告業已收受退貨而不生影響。雖原告對於上開被告返還系 爭貨品之事實，主張其性質為寄藏關係，惟原告對於此項有利於己之事實，迄未 善盡舉証責任。況且，假設原告此項寄藏之主張屬實，則何以原告於被告返還系 爭貨品時，竟加以揀選，並交代較劣質之貨品載到另一處工廠且交付圓榮公司處 理，益証該返還貨品之性質為退貨而非寄藏。故被告退貨之五十萬九千六百零七 元，原告自不得請求，且被告既已退貨，則被告對原告自已因該退貨而新生一價 金返還請求權，從而，被告自得於上開退貨金額範圍內與原告之本案請求金額主 張抵銷等語以資置辯。
四、本件原告主張被告自八十七年一月一日起即向原告經營之謝記畜產食品行購買貨 品，均按期付款至八十七年十二月底止，惟八十八年一月份貨款由該公司之代表 吳劍鳴於八十八年二月十三日簽發以被告公司為發票人、到期日八十八年四月十 五日、面額五十四萬三千元之支票交付後，原告屆期提示，詎遭被告向法院聲請 假處分，並經本院於八十八年四月九日以八十八年度裁全字第八六六號裁定假處 分而未獲付款。另八十八年二月份之貨款三十一萬二千九百三十元，被告迄今亦 未付款，故被告共計積欠貨款八十五萬五千九百三十元之事實，業據原告提出支 票暨退票理由單、應收帳款明細表、出貨單、本院八十八年度裁全字第八六六號 假處分裁定等件為證，復為被告所不爭執，自堪信為實在。惟被告另以前詞置辯 ，是本件之爭點厥為被告所辯其已將價值五十萬九千六百零七元之鴨賞肉等退貨 予原告，故對原告已生一價金返還請求權，並據此主張抵銷一節，有無理由？五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條定有明文。此即為民事訴訟法上有關舉證責任分配之規定。而所謂舉證責 任，係指法院就當事人間有爭執之事實斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，仍無 法依自由心證判斷事實之真偽時，將事實真偽不明之不利益，歸於當事人之一造 ，此時即謂該當事人就該事實負有舉證責任。因此，有舉證責任之一造如無法使 法院確信要證事實之存在時，即應認該造當事人未盡其舉證之責任而就該事實之 判斷受有不利益。依目前之學說，舉證責任之分配之學說，眾說紛紜，莫衷一是 ，惟其中仍以法律要件分類說之特別要件說較可採。所謂特別要件說，係指主張 權利存在之當事人，就權利發生事實（權利發生之特別要件事實）與權利消滅或 權利排除之一般要件欠缺之事實，負有舉證責任。反之，主張權利不存在之當事 人，就權利障礙事實（權利發生之一般要件欠缺之事實）及權利消滅事實（權利 消滅之特別要件事實）或權利排除事實（權利排除之特別要件事實），負有舉證 責任。從而，主張權利存在之一造，如無法就其權利發生之事實與權利消滅或權 利排除之一般要件欠缺之事實使法院確信其確實存在，即未盡其舉證責任而應受 敗訴之判決。經查：
㈠本件原告主張其對被告有基於買賣契約之貨款請求權，本應就其貨款請求權之發 生事實負舉證責任，惟該等事實已為被告自認，原告自無庸再舉證，其貨款請求 權之存在應予肯認。反之，被告抗辯其將有瑕疵或經賣場退回之貨品，於八十八 年三月二十四日依據商業習慣或交易習慣且經原告之允諾後，退貨予原告，故就 已退貨品之價金被告有一價金返還請求權，並資以與原告之貨款請求權相互抵銷 等語，依前述舉證責任之分配原則，應負舉證之責，蓋因被告於八十八年三月二 十四日將價值五十餘萬元之鴨賞肉送回原告食品行之行為，雖已經證人吳題曲及 吳劍鳴到庭證述明確，復為原告所不爭執，然買受人將已收受之貨品再送回出賣 人之行為，或可能為一退貨行為，但抑可能係基於寄託或基於其他法律關係所為 ，即本件被告將貨物送回原告之行為並非當然即屬退貨行為，且原告已否認此為 退貨，更否認被告可任意退貨，是被告自應就其辯稱被告公司對於原告所交付之 貨品得退貨且亦已退貨之事實負舉證責任。從而被告辯稱上開行為當然屬退貨， 若原告否認退貨自應由原告負舉證之責等情，即屬無據。 ㈡再者，兩造間為買賣關係，此為兩造所是認，此與被告及各賣場間係屬寄賣性質 ，於貨品過期或無法售出時可將貨品退還被告之情形不同，故除原告所交付之物 品有瑕疵，或兩造間另有約定或有其他商業習慣外，被告於接受賣場退貨後，理 應無不問任何原因均可將商品退回給原告之情形，亦即兩造間既為買賣關係，原 告於交付貨品後，被告即負有支付價金之義務，故除所交付之貨品有瑕疵或另有 約定等上述情形外，原告無須承擔被告銷售之成敗以作為價金收取之依據，否則 被告無異僅需大量進貨，於賺取售出貨品之利潤後，再將未售出或已過期之商品 退還原告並扣除價金，完全無須負擔貨物滯銷之成敗，自與常情不符。 ㈢而被告辯稱原告所交付之貨物有包裝不良及重量不足等瑕疵等情，固提出各賣場 之退貨單影本共九十三件為證，惟核退貨單上之記載，除頂好惠康百貨股份有限 公司第一紙（日期影印不清）及八十八年三月三日關渡店、八十八年三月一日三 和店、八十八年三月二日莒光店等退貨單上記載「不良品」、大統百貨公司於八 十八年三月九日之進貨退出單於退回原因記載「毀損」、及萬家福量販店新竹店
八十八年二月十五日之商品退貨單於退貨原因記載「變質」外，其餘之退貨單多 未記載退貨原因或僅記載過期等字眼，尚無法證明原告所交付之貨品有包裝不良 或重量不足等瑕疵，且縱使於上揭所述之部分退貨單上有記載不良或變質等字， 惟此等瑕疵亦可能係由被告收受貨品後所致或因賣場保管不當所產生，尚無法遽 此認定該等瑕疵於原告交付貨品與被告時即已存在，故僅憑各賣場之退貨單，實 不足以證明原告所交付之貨物有瑕疵，此外，被告就此有利於己之事實復未提出 其他事證以實其說，是就其所稱貨物有瑕疵之抗辯，自不足採。 ㈣另被告辯稱依據商業習慣及交易習慣，對於原告所交付之貨品不問何原因均可任 意退貨乙節，並舉證人吳劍鳴於本院審理中稱：因貨品是屬季節性，賣場退貨後 ，依慣例退回給原告公司﹍之前也曾經因這種季節性因素，到原告公司退過貨等 詞為證。然上開事實為原告所否認，且因證人吳劍鳴為被告公司之業務經理，亦 為被告公司之股東，此有有限公司變更登記事項卡附卷可稽，誼屬密切，於本件 給付貨款之法律關係中，亦屬具有利害關係之第三人，其證詞難免偏頗藉以迴護 被告，尚不足採。再者，若兩造間之交易曾有退貨之前例，依常情亦應有相關之 退貨或扣款憑證或其他會算記錄，惟除上開證人之證詞外並未提出其他相關文件 或證明，且被告對於原告主張自兩造開始交易以來，僅有二件因條碼不清而於次 日退貨一事亦未見爭執，故僅憑上述證人之證詞實不足以證明兩造間確有此種退 貨之商業習慣或交易習慣，是被告空言指稱依鴨賞肉等肉品行業之商業習慣，出 賣人於肉品有效期限屆至後，有將貨品收回之義務，且兩造間亦有此交易習慣云 云，顯屬無據。
㈤至被告抗辯八十八年三月二十四日當天將部分貨品送至原告公司之行為若非退貨 ，為何原告會予以收受並且代為處理，且被告係經原告之允諾始於是日將貨物交 還原告，顯屬退貨無疑等語，然查：⒈被告將貨物交還予原告且經原告收受之行 為，並非當然即屬退貨，已於前述，雖被告舉證人吳劍鳴、吳題曲之證詞，辯稱 當日確實為退貨，惟吳劍鳴之證詞經本院斟酌認不可採，此於前述，另證人吳題 曲部分據其證稱：當日吳劍鳴來找我，請我跟他一起到原告公司退貨，﹍﹍﹍當 時吳劍鳴只有跟我說他們要退貨，退貨的原因我不清楚等語，益可知當日吳題曲 僅是聽吳劍鳴轉述此為退貨，從而上揭兩位證人所言，充其量僅能證明被告當日 確有將部分之鴨賞肉等送回原告之食品行等事實。⒉且若當日為退貨之性質，因 退貨多少將影響價金之請求，雙方自會於當日為一清點或結算之程序，但當日原 告對於所送回之貨品僅依目視將有變質的部分挑選出來並未做清點，被告亦未持 任何單據交由原告簽收之事實，業經證人證述綦詳，雖被告辯稱因當日時間已晚 故未為清點之手續，然清算貨品之數量於檢視貨品是否變質時即可順便為之，且 若依被告前述其可任意退貨，責原告根本無須於當場為挑選之動作，僅需清點數 量以結算貨款即為已足，況兩造亦未於嗣後補做清算之手續，故其所辯，難認有 理。⒊另被告向原告所訂購之鴨賞、臘肉等貨品係屬保存不易且易腐壞之食品， 對於變質或過期等無法再銷售之肉品，尚需經過特殊處理之程序，而不得任意丟 棄，故通常會委由其他專門之工廠代為處理。而被告公司乃經營食品、電子材料 、化妝品等物品之批發，此有被告公司之執照及營利事業登記證可稽，故對於各 賣場所退之大量鴨賞或臘肉等物品，若無可處理之機器即需另尋管道解決。執此
，原告主張當日被告將貨品送回原告公司之行為，係為請求原告代為寄藏或代為 處理，並非不可採，且亦與證人所稱當日曾經過原告之挑撿後，將有包裝不良或 空氣跑入之貨品送至其他工廠代為處理等情相符。⒋此外，被告辯稱係經原告之 允諾云云，既已為原告所否認，而被告復無法提出其他事證，其上開所辯，顯不 足採。
㈥綜上，被告就其所稱物品有瑕疵或兩造間有可任意退貨之交易習慣及商業習慣等 事實，均無法舉證以實其說，另原告所提出當日係為寄藏或代處理之反證，經本 院審酌已足以動搖被告所稱當日係經原告同意退貨等情，是被告就五十萬九千六 百零七元之價金部分主張抵銷，自屬無理由。
六、承右所述，本件原告主張被告積欠貨款八十五萬五千九百三十元為可採信，被告 所為抵銷抗辯為無可取。依民法第三百六十七條之規定，原告自得請求被告給付 前述貨款。從而，原告本於買賣契約請求被告給付貨款八十五萬五千九百三十元 及自八十八年七月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由， 應予准許。
七、兩造陳明願供擔保，分別請求宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定 相當之擔保金額，予以准許。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認並不影響判決 結果，毋庸一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第 二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十一 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭
~B審判長法官 周煙平
~B法 官 周健忠
~B法 官 邱景芬
右正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於收受送達後廿日內向本院提出上訴狀。（應附繕本）中 華 民 國 八十九 年 九 月 十四 日~B法院書記官 林竹根
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