臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度智簡上字第2號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳柏蒼
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院中華民國106年5月
26日所為之106年度智簡字第21號第一審刑事簡易判決（聲請簡
易判決處刑案號：105年度偵字第25562號），提起上訴，本院管
轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳柏蒼犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。緩刑期間並應為如附表一所示之給付。扣案如附表二所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰玖拾元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳柏蒼明知「OTTERBOX」之商標圖樣(註冊/審定號第000000 00號)，係美商奧特製品有限責任公司（下稱美商奧特公司 ）向我國經濟部智慧財產局申請註冊，取得商標權之註冊商 標，指定使用於行動電話保護套等商品，現仍於商標權期間 內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使 用相同或近似之商標，或販售仿冒商品，且明知其在淘寶網 站向大陸地區賣家購入之手機保護殼，係未經美商奧特公司 之同意或授權，而於同一商品使用相同商標之仿冒商標商品 ，猶基於販賣仿冒商標商品之犯意，於民國105年8月8日前 某時許，在其位在台北市○○區○○○路0段000號4樓之1住 處，利用電腦設備連接網際網路至雅虎奇摩拍賣網站，以其 會員帳號「waterlin1988」登入後，刊登以新臺幣（下同） 690元價格，販售仿冒上開商標圖樣之手機保護殼2個之訊息 ，供不特定人瀏覽選購。嗣經美商奧特公司委託之在台人員 梁惠璽於105年8月8日至前開拍賣網頁以690元下標購得上開 手機保護殼2個，鑑定後確認係仿冒上開商標之商品，並將 購得之手機保護殼2個交付警方查扣，始查悉上情。二、案經美商奧特公司訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判 決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 陳柏蒼於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內非供述證據之證據能力部分，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，本院審酌前揭非供述證 據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟 法第158條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵 查卷第51頁反面；本院智簡上卷第54頁），核與證人即告訴 代理人梁惠璽於警詢中之證述相符（見偵查卷第7頁至第9頁 ），並有帳號「waterlin1988」之會員記錄(見偵查卷第14 頁)、帳戶「waterlin1988」登入IP位址(見偵查卷第15頁) 、IP通聯調閱查詢單(見偵查卷第16頁)、手機門號通聯調閱 查詢單(見偵查卷第17頁)、經濟部智慧財產局商標資料檢索 服務(見偵查卷第18頁)、OTTERBOX鑑定報告暨照片(見偵查 卷第19頁至第21頁)、OTTERBOX仿品侵權市值表(見偵查卷第 23頁)、被告於雅虎奇摩網站拍賣仿冒品網頁列印資料(見偵 查卷第30頁至第38頁)、包裹外觀照片(見偵查卷第39頁)、 臺北市政府警察局搜索扣押筆錄(見偵查卷第10頁至第11頁) 、扣押物品目錄表(見偵查卷第12頁反面)等件在卷可稽，復 有扣案如附表所示之仿冒商標手機保護殼2個可佐，足認被 告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明 確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按購買者係為取得犯罪證據而買受偽藥、仿冒品或盜版光碟 ，抑為供自己使用而買受上開物品，僅係目的之不同，並不 影響買賣之成立，此與警察機關為便於查獲販賣偽藥、仿冒 品或盜版光碟之人，而授意原無購買意思之人，向販賣之人 購買上開物品，因購買之人自始無買受之真意，不能完成交 易，而僅能論販賣之人犯未遂罪之情形，並不相同（最高法 院98年度台上字第6477號判決意旨參照）。是核被告所為， 係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。其意圖 販賣而陳列侵害商標權商品之低度行為，為其販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。聲請簡易判決處刑意旨雖認被告前揭
所為，係犯商標法第97條後段之意圖販賣而透過網路方式陳 列侵害商標權之商品罪嫌，然本案告訴人美商奧特公司委託 之在台蒐證人員並非偵查犯罪之司法警察，雖為取得犯罪證 據而買受仿冒商標商品，然並不影響買賣之成立，故聲請簡 易判決處刑意旨認被告係涉犯商標法第97條之意圖販賣而陳 列上開仿冒商標商品罪嫌，容有誤會，惟此僅屬同條罪名間 犯罪型態之不同，尚無庸變更起訴法條，併此敘明。三、撤銷改判理由及量刑
(一)上訴人即檢察官上訴意旨略以：被告並未與告訴人達成和解 ，被告未有悔意，認原審量刑過輕等語。上訴人即被告上訴 意旨則指稱：伊對侵犯告訴人商標權深感抱歉，伊遭公司資 遣，目前依賴小額信貸、太太薪資過生活，經濟壓力大，才 將家中多餘物品上網便賣、補貼家用，對於誤觸法網侵害廠 商權益，伊感到非常自責，伊覺得原審判決量刑太重，伊無 法負擔，希望從輕量刑等語。
(二)原審以被告罪證明確，並審酌被告犯行對商標權利人之商譽 、營業及合法商家權益造成之損害程度、被告犯後坦承之態 度、被告販賣仿冒品數量及市價、被告實際獲利金額、被告 生活狀況及智識程度等情狀，而量處被告如原審判決之刑度 ，並諭知易科罰金之折算標準，固非無見。惟按刑罰之量定 ，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，在於 實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑， 應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情 ，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。本件檢察官、被 告上訴後，被告業已與告訴人美商奧特公司達成和解，有本 院調解筆錄在卷(見本院智簡上卷第44頁)，告訴代理人梁惠 璽於本院審理時並表示：已與被告達成和解，請給被告自新 之機會等語(見本院智簡上卷第54頁反面)，則本件上訴人即 檢察官以雙方未和解，被告犯後態度不佳，認原審量刑過輕 等語，即無理由，另上訴人即被告以伊經濟能力無力負擔易 科罰金，認原審量刑過重等語，其上訴理由亦非合理，然被 告上訴後與告訴人和解，此一事項係關乎被告犯後態度之重 要事項，為原審判決時所未及審酌，是原審以雙方未和解為 量刑依據，自難謂其量刑已符合刑法第57條之規定，原判決 既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。(三)爰審酌商標具有辨識商品來源之功用，且企業經營者通常經 過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，方 使該商標具有代表一定品質之效，被告明知扣案如附表二所 示之手機保護殼2個係仿冒告訴人商標之商品，竟為貪圖私
利仍陳列並販賣之，非但造成商標權人蒙受銷售損失，亦使 民眾對商品價值判斷形成混淆，令商標權人合法商品之信譽 與品質受質疑，進而使國家國際形象受損，破壞我國致力於 智慧財產權保護之國際聲譽，所為實不可取，惟考量被告犯 後坦承犯行，並與告訴人達成和解，堪認被告尚知悔悟，兼 衡被告之素行、教育程度、職業、家庭經濟狀況、本案查扣 仿冒商標商品之數量及市價、侵害告訴人權益之範圍及程度 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準。
四、被告前雖於民國92年間因違反兒童及少年性交易防制條例案 件，經本院以92年度簡字第3455號判決判處有期徒刑3月確 定，並於94年2月16日易科罰金執行完畢，然其於有期徒刑 執行完畢後5年以內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑， 本件被告因一時失慮，致罹刑章，惟犯罪後坦承犯行，並與 告訴人達成和解，有本院調解筆錄1份在卷可憑（見本院智 簡上卷第44頁），堪認其深具悔意，本院衡酌上情，認被告 經此偵審程序及科刑教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞， 前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項 第2款之規定，宣告緩刑如主文所示之期間，以啟自新。復 為維護告訴人權益，併依刑法第74條第2項第3款之規定宣告 被告應於緩刑期間內履行如附表所示之內容。此部分緩刑宣 告所附帶之條件，依刑法第74條第4項之規定，得為民事強 制執行名義，且依同法第75條之1第1項第4款之規定，被告 於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告 之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得撤銷緩刑 之宣告，附此敘明。
五、沒收部分
(一)按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，而商 標法第98條關於侵害商標權之物沒收之規定，業於105年11 月30日修正，並自105年12月15日施行，是關於侵害商標權 之物之沒收，自應適用修正後商標法第98條之規定。本件扣 案如附表二所示之手機保護殼2個，係侵害商標權之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條之規定，宣告 沒收之。
(二)又被告本案販賣仿冒商品取得新臺幣690元，雖未扣案，然 為被告所有之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。此一犯罪所得沒收宣告之諭知，如被告 有依緩刑所附條件履行完畢時，即可無庸再為犯罪所得沒收
宣告之執行，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第2條第2項、第11條前段、第41條第1項前段、第38條之2第1項、第3項、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官蕭奕弘偵查後聲請以簡易判決處刑，由檢察官朱家蓉到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡羽玄
法 官 邱士賓
法 官 廖棣儀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐鶯尹
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
附錄法條：
商標法第97條
明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表一
陳柏蒼應於民國一百零六年十一月六日前給付奧特製品有限責任公司新臺幣肆萬伍仟元。
附表二
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│扣案物名稱 │數量 │
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│扣案之仿冒「OTTERBOX」商標之手機│2個 │
│保護殼 │ │
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