臺灣臺中地方法院民事判決 105年度建字第116號
原 告 蔣佑昇
訴訟代理人 許嘗訓律師
訴訟代理人 吳紹貴律師
被 告 余佳芳
訴訟代理人 龔厚丞律師
複代理人 黃啟翔律師
被 告 晟順營造有限公司
法定代理人 余耀宗
訴訟代理人 余儒雯
上列當事人間返還工程款事件，本院於民國106年9月22日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告余佳芳應給付原告新臺幣肆拾萬壹仟玖佰陸拾伍元，及自民國105年7月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告余佳芳負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告余佳芳如以新臺幣肆拾萬壹仟玖佰陸拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：原告對被告2人聲請核發支付命令，經被告異議 視為起訴，原告本於同一基礎事實、擴張聲明（本院卷一第 87頁、民事準備一狀），合於民事訴訟法第255條第1項第2 、3款規定，應予准許。
貳、訴訟要旨：
一、原告主張略以：
(一)緣被告晟順營造有限公司（下稱晟順公司）、余佳芳（亦為 晟順公司法定代理人余耀宗之女）2人前共同承攬原告之臺 中市○○區○○段000地號農舍新建工程（下稱系爭工程） ，三方並於民國（下同）103年8月20日簽有工程合約書二份 （各由晟順公司、余佳芳立約，下稱系爭合約一、二），惟 自105年3月初使用執照核發後，其等皆以財務有狀況為由， 未再進場施作，原告迫於無奈，僅能一再溝通，告知即使工 程無法進行，至少應就溢收工程款結算退款。嗣105年5月13 日原告與被告余佳芳本人及被告晟順公司委任律師彭敬元當 面協商完成結算，確認系爭工程合約原告已預付新臺幣（下 同）596萬1700元之工程款，被告2人就未完成施作之項目至 少應退還原告80萬3930元，並當場簽立三方和解書（下稱系
爭和解書）。豈料，和解書簽立後，被告2人藉詞推諉，改 口辯稱余佳芳僅為員工非契約當事人，而彭敬元律師未經晟 順公司合法授權，拒不依和解書內容返還原告款項。(二)被告2人對於和解內容均已知悉，均為系爭合約及和解書權 利義務主體，被告余佳芳簽立和解書後反悔卸責，於105年6 月14日寄發存證信函，不影響和解書之效力。另兩造討論系 爭工程價格及工程內容之電子郵件，被告晟順公司mail皆有 註記聯絡人為被告余佳芳，且簽約前一日(103年8月19日)係 余佳芳電繫原告稱國稅局會對晟順公司查稅，希望合約拆成 兩份，並以mail傳遞承攬合約內容及報價(原證三)予原告。 簽約當日，亦由被告余佳芳提出此事，系爭合約一、二用印 後，原告始至隔壁會客室與晟順公司負責人余耀宗聊天，是 被告余佳芳親自商議、親自用印，又晟順公司於105年1月間 無法營業，被告余佳芳並於105年3月29日簽立系爭工程合約 二之拋棄書，被告余佳芳稱其非系爭合約二之權利義務主體 洵不可採。又被告余佳芳因欲承攬系爭工程未完工部分，分 別於105年2月25日以其個人電子郵件寄發報價單、105年3月 3日寄發工程合約書及估價單mail予原告(見原證七、八)， 兩造據以洽談溢付款退款事宜，書立系爭和解書，結算之「 結構體工程」溢付工程款577,290元、「泥水裝修工程」溢 付工程款201,640元（陽露台牆面及地坪彈性水泥防水施工 13,140元、外牆1:3打底貼丁掛磚145,600元、外牆1:3打底 及抿石子42,900元，詳見原證一估價單），加計原告已匯款 41萬元磁磚變更費用，原告溢付金額共1,188,930元，惟系 爭工程請領使用執照完成，被告得請款385,000元（231,000 元及154,000元），是和解書確認溢付工程款80萬3930元（ 計算式：1188930元－385000元）。(三)另兩造已合意終止系爭工程合約，惟原告已付款但被告尚未 完工之工程，被告持有上開工程款項仍屬不當得利，原告依 民法第179條向被告請求返還溢付款項。爰依系爭和解書及 不當得利之法律關係請求如聲明所示。
(四)並聲明：被告應連帶給付原告803,930元及自支付命令送達 翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。願供擔保請 准宣告假執行。
二、被告余佳芳辯以：
(一)兩造間所簽訂系爭和解書為私法契約（民法第736條參照） ，解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而 真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標 準，不能拘泥文字致失真意。即解釋契約應斟酌訂立契約當 時及過去之事實暨交易上之習慣等其他一切證據資料，本於
經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤 之觀察。
(二)而觀諸系爭和解書所示「茲就兩造於民國103年8月20日所簽 屬(署)『臺中市○○區○○段000地號農舍新建工程』合約 履約爭議事件，雙方達成和解……」，可知系爭和解書係為 解決系爭承攬契約所做之和解。而原告擬與被告晟順公司締 結承攬契約，為因應原告避稅之需求拆成二份合約，系爭合 約二之保證人為晟順公司，可見被告余佳芳僅為出名人，簽 約當時雙方真意係由晟順公司為承攬人。則系爭和解書內容 要求退還工程款，當以實質上承攬系爭工程之承攬人方有退 款義務。被告余佳芳既非契約當事人，各期之工程款又均匯 入被告晟順公司，其於和解書上簽名僅為確保自己能夠圓滿 解決此合約爭議，並退出該合約糾紛，既然工程款係由被告 晟順公司收取，系爭和解書之權利義務理應存在於原告與被 告晟順公司間。退步言之，系爭和解書亦無明示甲方（即被 告余佳芳及晟順公司）係成立連帶債務或可分之債，當時並 未約定個人應負責之比例問題，可見簽立系爭和解書時原告 亦知悉該被證1、2合約書實係一體，應由實際承攬人負責退 款（且金額實際上亦係由被告晟順公司收取），否則為何沒 有約定各人應如何分擔該退款責任。又系爭和解書第五條記 載：「本協議書一式兩份，雙方各執一分為憑」，倘認余佳 芳亦為解決承攬契約履約爭議之當事人，為何此原告所擬和 解書僅有一式兩份，而非一式三份？可見原告認為被告余佳 芳僅係人頭，實際上之承攬人為晟順公司，依和解書負有退 款義務者亦為晟順公司。凡此種種資料為斷，可明雙方當時 簽訂系爭和解書（和解契約）之真意均僅係由實際承攬人負 擔退款義務。
(三)系爭合約二，係依原告要求，由被告晟順公司借名以被告余 佳芳名義簽立，上開合約二之權利義務主體應為被告晟順公 司。系爭合約一、二，就當事人簽約時之真意而言，被告余 佳芳在系爭工程，並非實體法上權利義務之歸屬者，非屬承 攬契約當事人，否則依照一般行事之經驗法則豈有可能同一 件工程簽約時分開簽訂2份合約書？何不由同一家營造公司 承攬，而須拆開簽約？此昭然若揭之事實，亦為原告所知悉 。矧且，系爭合約一、二之總價係未稅價，即稅金應由原告 負擔，此項約定對被告余佳芳及晟順公司而言不須負擔稅費 ，被告余佳芳及晟順公司在根本無須節稅的情況下，何須將 相同項目之工程分開簽約（無分拆之動機），而歷次工程款 的請款單只有一份，由被告晟順公司寄出，信封亦為晟順公 司之信封，請款單上載明之帳號、戶名，分別為晟順公司帳
號、戶名；余佳芳之帳號、戶名。因此原告知悉所匯之金錢 ，帳戶為余佳芳之帳戶。可見簽約當時顯係屬同一工程拆成 兩份承攬合約，由晟順公司之員工余佳芳出名為原告節稅， 然實際上之承攬人（即契約當事人）為余佳芳所任職之晟順 公司，此屬雙方當時簽訂系爭合約一、二之真意。次查，被 告余佳芳並未請工班進場，也從未於施工期間去過工地現場 帶領工班，也表示原告認定余佳芳只是出名之假人頭，所以 不會出現在工地，否則為何余佳芳沒有去請工班進場施作， 原告還要付錢給余佳芳，是否表示原告其實知悉承攬契約之 承攬人實際上在做工程的就只有晟順公司。再查，系爭合約 書所附估價單工項全部相同，以「樓梯止滑銅條」為例，豈 有可能「相同材料、相同工項」同一棟大樓特定幾樓給晟順 公司做、特定幾樓給被告余佳芳作？相同的工項、相同的材 料，何須費心拆開交給不同人承攬？益徵原告簽約之初即係 要求節稅，分開簽訂，由第三人出名承攬，惟實際承攬人為 晟順公司之事實。
(四)被告余佳芳並無溢收工程款，系爭工程每期之工程款當初係 約定均由原告匯入被告余佳芳之帳戶，再由被告轉匯給本件 另一被告即實質承攬人晟順公司之帳戶，參照系爭合約二之 付款辦法表第1項至第9項工程款，均在原告付款後隨即轉入 晟順公司帳號，就被告余佳芳而言並無溢收之工程款，原告 匯款時亦知悉此工程款為用來支付給承攬系爭工程之晟順公 司。
(五)並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判 決願供擔保免為假執行。
三、被告晟順公司辯以：
(一)緣原告欲興建面積254.5454平方公尺之農舍，因合法面積僅 109.5平方公尺（即土地面積10分之1）易查獲，且為降低稅 負需求，要求分拆為系爭合約一、二簽約，被告余佳芳並非 承攬人，簽約當時其亦不在場，被告余佳芳僅提供帳戶，待 收受原告匯款後轉匯回被告晟順公司，原告匯款支付之工程 款5,551,700元，實際上均為被告晟順公司收受，系爭工程 施工項目及施工方式無法分拆，應屬被告晟順公司所簽訂之 一份工程合約。
(二)系爭合約因被告晟順公司法定代理人余耀宗罹患胰臟癌、公 司財務及業務困難，經與原告協商同意取得使用執照後合意 終止，已由被告晟順公司於105年3月29日出具拋棄書、原告 於105年4月3日簽收。詎原告因其他廠商接手施做剩餘工程 開價較高，誆稱「有溢付款項」要求返還云云，惟系爭工程 實無溢付情事，原告轉而威脅余佳芳出面，幾經糾纏，原告
主動邀約當面對帳，被告法定代理人因病無法到場雖口頭委 託被告余佳芳前往對帳，但委任範圍僅限於對帳，並無授權 簽立和解書，被告獲悉系爭和解書之訂立，旋寄發存證信函 否認系爭和解書之效力，原告自不得本於和解書為請求。(三)系爭工程在兩造合意終止前已完成基礎結構、一、二樓頂板 結構體、屋突頂板結構體、屋頂、外鋁門窗框、內牆粉刷打 底、外牆含鷹架拆除、請領使用執照等項目，完成比例約72 -75%，被告晟順公司尚可請款396,550元（即60%已稅242, 550元、40%未稅154000元），惟被告晟順公司尚未貼磚完成 費用357,856元[計算式：(磁磚變更後施作費用858195元－ 被告代墊材料143023元)×50%]應退還原告，兩相抵銷下， 原告尚欠被告晟順公司38,694元，並無溢付款項可言。被告 晟順公司應原告要求出具拋棄書，為何原告會寄存證信函給 他，為什麼這樣的情況會讓彭律師簽名等語。
(四)並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判 決願供擔保免為假執行。
參、得心證之理由：
一、按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者 ，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律 有規定者為限。民法第272條定有明文。本件原告所提出之 系爭和解書（促字卷15頁），就被告二人間如何付款顯無成 立連帶債務之明示，法律復未規定其二人間應成立連帶債務 。原告本於系爭和解書請求被告應連帶給付原告803,930元 ，顯屬無憑。
二、次按，民法第736條、第737條分別明文規定「稱和解者，謂 當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約 。」、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得 和解契約所訂明權利之效力。」。而按和解原由兩造互相讓 步而成立，和解之後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結 果，不能據為撤銷之理由；和解契約合法成立，兩造當事人 即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦 不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張；和解契約 以當事人締約當時兩造合致之意思表示，為成立要件，縱一 造表意人於其表示意思時，本無欲受其所表示意思拘束之意 ，苟非此意為他一造所明知，其表示之意思究不因之而無效 ，即於和解契約之成立及效力，不生影響（最高法院19年上 字第1964號判例要旨參照）。又按和解，如當事人係以他種 之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律 關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法 律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者
，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法 律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為 後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅 有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務 人給付，惟應受和解契約之拘束，而法院亦不得為與和解結 果相反之認定（最高法院77年度第19次民事庭會議決議(一) 、84年度台上字第624號及98年度台上字第315號判決要旨參 照）。又凡以自己名義與人締約為債務之負擔者，即對於債 權人當然負契約當事人應有之責任，此經最高法院17年上字 第906號、18年上字第1609號、19年上字第382號、43年臺上 字第99號等判例意旨多次闡釋甚明。而所謂「借名契約」係 規範借名者與出名者之法律關係，至於出名者與第三人間， 既有提供自己名義為一定法律行為之事實，則關於契約當事 人係何人，當不得由該出名者自為解讀，否則即造成法律關 係之不安定。
三、原告以其與被告余佳芳本人、被告晟順公司委任律師彭敬元 當面協商完成結算，並依協商確認金額當場簽立系爭和解書 ，和解書簽立後，被告余佳芳辯稱伊僅為員工非契約當事人 ，被告晟順公司辯稱彭敬元律師未經該公司合法授權，均拒 不依和解結果履行，本院應審酌和解書應否拘束被告二人：(一)被告晟順公司部分：
1.按代理權之授與，應向代理人或向代理人對之為代理行為之 第三人，以意思表示為之。此項意思表示，固不以明示為限 ，惟默示的授與代理權，仍須表意人之舉動或其他情事等之 間接事實，與授與代理權之事項，具相當之關連性為必要。 又認定事實應憑證據，法院採為認定事實之證據，必於訟爭 事實有相當之證明力，斷不能以單純論理為臆測之根據，而 就訟爭事實為推認判斷。
2.被告晟順公司已否認有授權任何人以其代理人名義訂立和解 書，本院前雖依原告聲請傳訊彭敬元律師到庭，惟其未到庭 ，具狀陳報「被告余佳芳『自稱』因受原告蔣佑昇之邀至其 委任陳秋伶律師處核對工程款帳目等情，遂於兩造約定之對 帳當日到所，尋求法律諮詢並臨時委任本律師協同前往對帳 」，惟依法行使民事訴訟法第307條第1項第4款及第308條第 2項、律師倫理規範第33條之拒絕證言權等語（本院卷一第 234頁），是以證人彭敬元律師未表明有受被告晟順公司授 權，而被告余佳芳亦陳明證人彭敬元律師係伊自覓，被告晟 順公司一無所知等節。另證人陳秋伶律師（受原告委任處理 和解事宜之律師）證述略以：伊並無晟順公司聯絡方式，伊 是依中信聯合事務所收受之律師函上開電話聯繫（本院卷一
第205至207頁），詢問是否有和晟順公司及余佳芳對帳及磋 商和解的可能性，對方告知晟順負責人生病已不方便出面， 其向該事務所人員表示可由律師或余耀宗的女兒過來，不一 定要余耀宗本人過來，後來該事務所人員（應該是黃俊益） 來電約時間，而被告余佳芳及彭律師也在約定時間到場；彭 敬元律師口頭說他代表晟順公司，余佳芳說代表他本人，對 帳過程其和原告有離開會議室給被告余佳芳及彭律師有討論 空間，所以他們如何計算其不清楚；彭律師是在協商開始口 頭上說他代表晟順公司，後來在談定後伊請彭律師提供晟順 公司授權委任書面供複印，彭律師說他沒有帶，但強調他不 會在沒有授權的狀況處理，所以還是讓他簽名；伊是當天第 一次見到彭律師，和解前未與彭律師本人聯絡過，也未針對 彭律師有無獲授權與晟順公司確認，和解書簽立後約一至二 週去電詢問彭律師其當事人要如何履行和解書，事務所接聽 電話之法務人員表示與晟順公司已生爭議，無法為其聯繫等 語，均未能證明彭律師有獲授權。
3.再者，證人陳秋伶律師固曾在105年4月6日寄發律師函於被 告晟順公司及被告余佳芳（本院卷一第202、203頁），然證 人陳秋伶律師所指據以撥打電話聯繫之律師函（本院卷一第 205至207頁），被告余佳芳個人委由律師寄發，縱其上聲稱 「本件承攬工程因蔣君多次未得晟順公司同意下要求增加施 做系爭契約範圍以外之工程項目，亦屬可歸責於蔣君之事由 ，故…，如蔣君認在系爭契約範圍內之工程項目有損害者， 應請其提出損害相關證明，本人願居間為蔣君與晟順公司協 調解決。」，對被告晟順公司不生任何效力，且亦無事證可 認被告晟順公司知悉其內容。另被告余佳芳本人固供稱：黃 俊益係打電話告知伊父親說和中信事務所約好時間對帳，伊 本人則是父親轉達且希望伊陪同前去，另黃俊益有撥電話提 醒伊要去對帳，惟父親在約定時間前幾日臨時住院沒辦法去 ，要其自己去，其始聯絡黃俊益找律師陪同等語，亦僅能顯 示余耀宗本意原願前往該事務所親自了解帳款爭議內容。又 和解契約有先經他人從中接洽，日後本人願承認而生效力者 ，並非罕見，則證人陳秋伶律師以當時余耀宗之女兒余佳芳 在場未爭執彭律師有權代表晟順公司等節，應認其係基於律 師執業經驗評估該和解書可順利簽立、日後亦可順利履行， 遂於原告亦在場之情形下，綜合評估、同意彭律師逕以代理 人名義簽約，究不能認被告晟順公司有授與代理權之默示意 思表示。至於被告余佳芳曾謂：和解當時有一名不知身分之 男子聲稱與余耀宗聯絡過，且當著伊面前打電話給余耀宗說 ：「你女兒現在也在這邊，這沒什麼事情，大家趕快處理」
，余耀宗回答說：「好，我女兒已經過去對帳，對好帳，她 會回來告訴我什麼情況」，惟無事證可資佐證，亦無從藉此 認被告晟順公司之舉動或其他間接事實默示同意彭敬元律師 以代理人身分締約。
4.綜據上開事證，原告並未舉證證明被告晟順公司授與代理權 訂立和解書之事實，被告晟順公司辯稱系爭和解書對其不生 效力，應屬有據。
(二)被告余佳芳部分：
1.按民法第271條規定：「數人負同一債務或有同一債權，而 其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平 均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。」又 民法第111條規定：「法律行為之一部分無效者，全部皆為 無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效」 ，此但書之規定，固非凡遇給付可分之埸合，均有其適用， 惟不妨須綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、 交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌之。 2.查被告余佳芳就其前往參與和解、簽名之過程，固辯稱：因 父親無法去，要其去，其沒有經驗，請黃俊益找律師陪同， 簽名前有爭執只是來對帳，且其不是當事人，惟陳秋伶律師 、彭敬元律師認其仍應簽名云云。查系爭合約一、二（促字 卷3至8頁、9至14頁）分拆為二，以被告2人出名為契約當事 人，被告晟順公司、被告余佳芳所稱：渠等因應原告避稅、 避免原告違建遭查獲等需求為此安排等節，縱屬實在，屬渠 等爭取原告同意締約之條件，此一訂約形式，事後苟雙方已 生訟爭，勢必各自解讀契約權利義務主體為何人。又原告所 陳：被告晟順公司與其議約過程，被告余佳芳為聯絡人，被 告晟順公司105年1月間無法營業，被告余佳芳表示願接手後 續工程，但須與晟順公司切割，被告余佳芳在105年2月陸續 報價、說原合約需終止，所以才會有拋棄書；和解當日關於 系爭合約溢付款金額，被告余佳芳表示手中沒有資料、要回 公司計算，伊始提議參照表示余佳芳前曾寄送之原證一估價 單換算未完成項目，其認為余佳芳對工程未完工部分很清楚 等語在卷（本院105年12月6日言詞辯論筆錄）；而被告余佳 芳亦不否認伊配偶經營之辰品公司有意接手，和解當時係參 照其以個人電子郵件寄送予原告報價單實際商議等節，足見 被告余佳芳應邀出面，由律師陪同前來，參考事前自己曾寄 送予原告報價單內容和對帳、商議，自身有順利了結原契約 權利義務，俾日後順利締結新契約之考量，且以本人名義於 系爭和解書簽約，又未於系爭和解書載明原合約權利義務與 其無涉，其事後爭執無庸依系爭和解書付款予原告，尚無可
採。
3.系爭和解書第2條之金錢給付屬可分之債，原告本於系爭和 解書，僅得請求被告余佳芳平均分擔，則原告請求被告余佳 芳應給付原告401,965元（803930元÷2），即屬有據。四、原告以被告晟順公司、被告余佳芳已出具拋棄書，分別記載 ：「立書人晟順公司…現願放棄本案之承攬權，自交付日起 ，本拋棄書即合意解除本承攬生效。」、「立書人余佳芳… 現願放棄本案之承攬權，自交付日起，本拋棄書即合意解除 本承攬生效。」（本院卷一75頁、21頁），謂被告應返還溢 付款項之不當得利云云。惟契約之「解除」係溯及發生效力 ，契約「終止」則嗣後發生效力，契約之合意終止為契約行 為，即以第二次契約終止第一次契約，此後當事人之法律關 係並非當然屬不當得利，況原告所據和解書所載「溢付款」 金額，實係和解過程被告余佳芳互為讓步結果，雙方當時所 憑原證一（本院卷一第92頁）並非系爭原合約內容，自無從 據以證明被告受有該數額之不當得利。綜上，原告依民法第 179條之規定，請求被告2人償還803,930元之不當得利，洵 無可採。
五、綜上所述，原告依系爭和解書得請求被告余佳芳給付原告40 1,965元，及自支付命令送達翌日即105年7月13日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准 許；逾此部分，則無理由，應予駁回。本判決原告勝訴部分 未逾50萬元，應依職權宣告假執行，另被告余佳芳陳明願供 擔保請准宣告免為假執行，爰酌定相當之擔保准許之。六、兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均 不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此 敘明。
七、訴訟費用負擔、假執行、免假執行之依據：民事訴訟法第79 條、第85條第1項前段、第389條第1項第5款、第392條第2項 。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
民事第五庭 法 官 林慧貞
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
書記官 陳錫威
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