臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴緝字第121號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃文彬
選任辯護人 陳銘傑律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵字第6227號），本院判決如下：
主 文
黃文彬犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。沒收部分併執行之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
黃文彬明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公 告列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟與其女友吳安絜 （另案經法院判處有期徒刑3 年8 月、3 年8 月，與其另犯 轉讓禁藥犯行，定應執行有期徒刑4 年7 月確定）共同基於 販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以營利 之犯意聯絡，為下列犯行：
㈠黃文彬與吳安絜於民國104 年12月20日14時55分起至19時 36分止，以吳安絜所有之門號0000000000號行動電話門號 撥打至卜誠龍所持用0000000000號行動電話門號，卜誠龍 表示欲購買甲基安非他命，卜誠龍與吳安絜相約於臺中市 北區雙十路2 段的統一便利商店交易，吳安絜以電子磅秤 及夾鏈袋分裝甲基安非他命後，與黃文彬一同前往約定地 點，惟因走錯路，吳安絜即將甲基安非他命交予黃文彬， 由黃文彬單獨前往臺中市北區雙十路2 段50嵐飲料店與卜 誠龍碰面，黃文彬當場交付重量約0.5 公克甲基安非他命 1 包予卜誠龍，卜誠龍則交付現金新臺幣（下同）1,500 元予黃文彬而完成交易，黃文彬隨後將1,500 元轉交予吳 安絜。
㈡卜誠龍於104 年12月25日14時55分起至23時37分止，以上 開行動電話門號撥打至吳安絜所有前揭行動電話門號，與 吳安絜聯繫購買甲基安非他命事宜，雙方約定在臺中市北 區雙十路2 段統一便利商店交易，吳安絜以電子磅秤及夾 鏈袋分裝甲基安非他命後，與黃文彬共同前往約定地點， 由吳安絜交付重量約0.3 公克甲基安非他命1 包予卜誠龍 ，卜誠龍則交付現金1,000 元予黃文彬而完成交易，黃文 彬隨後將1,000 元轉交予吳安絜
嗣檢察官指揮員警對門號0000000000號執行通訊監察而查獲 上情，並於105 年1 月11日7 時10分許，在臺中市○區○○ 路00○0 號「慕戀商旅」520 室拘提吳安絜到案，並搜索扣
得BENQ廠牌黑色行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡 ）、電子磅秤1 臺、夾鏈袋1 包，及含甲基安非他命成分透 明結晶2 包（合計淨重1.8432公克，驗餘淨重共1.7552公克 ）。另扣得與本案無關之含微量海洛因成分之白色粉末2 包 （驗餘淨重共2.3051公克）、吸食器2 組、藥剷2 支、化妝 包1 個、行動電話1 具、行動電話門號0000000000號晶片卡 1 張、晶片卡3 張。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
證據能力部分：
㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第19 8條 、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均 應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面 報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法 律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然 於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大 、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者， 例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無 殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於 轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、 團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調 查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託 之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月 1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第 312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑 定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪 時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴 訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由 司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑 託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託 為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。（最高法 院96年度臺上字第2860號裁判要旨參照）。卷附之衛生福 利部草屯療養院（下稱草屯療養院）105 年1 月22日草療 鑑字第1050100209號鑑驗書【見臺灣臺中地方法院檢察署 105 年度偵字第2083號卷（下稱偵卷一）第94頁、第95頁 】，為臺中市政府警察局霧峰分局送請鑑定，揆諸前揭說 明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。 ㈡又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵 查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及 鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢 察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告 以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得 具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理 由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又 刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所 謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事 訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（ 證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭 作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中 ，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人， 則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命 證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定 ，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而 以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證 人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純 屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言 。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之 陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本 訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或 無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、 或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而 為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢 察官或法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情 況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，仍非不得為 證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，不 能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規 定，排除其證據能力，最高法院97年度臺上字第1373號判 決意旨亦可資參酌。從而，證人卜誠龍、吳安絜於105 年 3 月2 日偵訊筆錄【見偵卷一第155 、156 頁、第159 、 160 頁】，係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述 ，有證人結文附卷可稽（見偵卷一第157 、161 頁）；另 案被告吳安絜105 年1 月11日偵訊筆錄（見偵卷一第86至 88頁），則係檢察官以共同被告身分傳喚，縱未命其具結
，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言， 被告黃文彬及等辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取 供之情形，亦未釋明上開證人及共同被告之陳述有何顯不 可信之情況，依上開規定，上開證人及共同被告在檢察官 面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
㈢次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前 未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具 有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告 以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據 部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情 形，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示對該 等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力【見本院106 年 度訴緝字第121 號卷（下稱本院訴緝卷）第60頁】，且於 本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執 （見本院訴緝卷第96頁反面至第111 頁），且迄本院言詞 辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得 為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且 經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾， 亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當 ，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
得心證之理由：
㈠訊據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時就上開犯 罪事實均坦承不諱【見偵卷一第148 頁反面、第149 頁正 面、反面、臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第6227 號卷（下稱偵卷二）第24頁、本院訴緝卷第45頁反面、第 46頁、第111 頁反面、第112 頁】，復經證人即共犯吳安 絜及證人卜誠龍於警詢、偵訊時證述明確【見臺灣臺中地 方法院檢察署105 年度偵字第9751號卷二（下稱偵卷三） 第34頁、第35頁、偵卷一第98至100 頁、第155 頁反面、
第156 頁】，核與被告前揭自白相符。
㈡觀諸被告及共犯吳安絜與卜誠龍之通訊監察譯文，使用暗 語如「一個半便當」、「一個便當」，且對話內容簡短， 多半係在談論交易時間、地點、金額，確屬實務上常見之 毒品交易對話，有被告、共犯吳安絜與卜誠龍之通訊監察 譯文附卷可參（見偵卷一第105 頁正面、反面、第106 頁 ），益徵被告、共犯吳安絜與證人卜誠龍對話之目的確係 要交易毒品無疑。
㈢共犯吳安絜於105 年1 月11日7 時10分許，在臺中市○區 ○○路00○0 號「慕戀商旅」520 室遭拘提時，為警扣得 共犯吳安絜所有用以聯絡證人卜誠龍之BENQ廠牌黑色行動 電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張），及共犯吳 安絜用以分裝甲基安非他命以供販賣之電子磅秤1 臺、夾 鏈袋1 包及透明結晶2 包，上開透明結晶經鑑定結果，確 實含有甲基安非他命成分（合計淨重1.8432公克，驗餘淨 重共1.7552公克），亦有查獲照片、臺中市政府警察局霧 峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、草屯草屯療養院 105 年1 月22日草療鑑字第1050100209號鑑驗書存卷可按 （見偵卷一第18至20頁反面、第41至42頁反面、第94頁、 第95頁），可認共犯吳安絜確有管道取得甲基安非他命以 供販賣，並有分裝、販賣甲基安非他命之工具。 ㈣復按現行刑法關於（共同）正犯、從犯（幫助犯）之區別 ，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪 之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件 之行為，皆為（共同）正犯，其以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為 （共同）正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其 所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（幫助 犯）（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。以販 賣毒品罪為例，從事前聯絡毒品買賣、到事後交付毒品、 收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件之 行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負起 共同販賣毒品罪責（最高法院98年度臺上字第4234號判決 意旨參照）。犯罪事實㈠、㈡所示犯行，分別為被告與 吳安絜共同為之，上開2 次販毒所得價金，最終雖均由共 犯吳安絜取得，業據被告供述在卷（見本院卷第45頁反面 、第46頁、第112 頁反面）。被告雖未分得報酬，然犯罪 事實㈠所示犯行，係由被告將甲基安非他命交予買受人 卜誠龍，並向卜誠龍收取毒品買賣價金1,500 元，犯罪事 實㈡所示犯行，則係由被告向卜誠龍收取毒品買賣價金
1,000 元，被告就犯罪事實㈠、㈡所示犯行，業已參與 事後交付毒品及收取毒品買賣價金之構成要件行為，自屬 販賣第二級毒品之共同正犯，亦堪認定。
㈤綜上各節，被告之自白與相關證據均相符合，堪以採信， 被告販賣甲基安非他命予卜誠龍2 次之犯行，均堪認定， 應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
核被告犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各該持有甲基安非他 命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪 。
被告與吳安絜就上開二犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪 事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號 判決）。本件被告於警詢、偵訊及本院審理時均自白犯罪事 實㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行，已如前述，爰依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定，就被告前述販賣第二級毒 品罪減輕其刑。
刑法第59條規定之適用：
㈠另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等） ，以為判斷。又刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕 ，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌 過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法
定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後 ，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，最高 法院88年度臺上字第1862號判決意旨可資參照。辯護人雖 請求就被告犯罪事實㈠、㈡所示犯行依刑法第59條酌減 其刑，惟本院審酌被告上開二犯行，均合於毒品危害防制 條例第17條第2 項減輕其刑之規定，得量處有期徒刑3 年 6 月以上之刑度，本院認為已無客觀上足以引起一般同情 ，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情狀，是毋庸再適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑，併予指明。 又「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行 者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」刑法第51條 第5 款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法 律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律 之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁 量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的 ，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為 裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰應定其應執行刑 之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法 律之內、外部界限，仍均應受其拘束。最高法院94年度臺非 字第21號判決要旨足供本案定刑之參考。從而，數罪併罰在 定其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬一 種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑 度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相較 刑法第57條定有科刑時應審酌的事項，此項規定係對一般犯 罪行為之裁量而言。而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本 身及所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定執行之刑的宣 告，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數 罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為 宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重 要的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸 過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、 抽象的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應 一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成 被告更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭受完全性地抹 滅。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受 刑人復歸社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂「治亂世用 重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調所謂 一般預防的刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人權的思想而言
，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作為達到 阻嚇其他人犯罪的手段，被告已淪為教化社會大眾的工具， 喪失了作為一個人主體性，這均與我國刑事政策之立法有違 。凡此即構成最高法院所揭示「內部界限」之意義。 本院審酌被告前有詐欺前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表各1 份可參（見本院訴緝卷第6 至8-1 頁），被告明知甲 基安非他命係屬戕害人身心之毒品，無視毒品足以使施用者 導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性 及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，竟 基於與吳安絜男女朋友之情誼，鋌而走險為吳安絜送交毒品 予買受者及向買受者收取價金，被告販賣之次數為2 次，對 象為1 人，另考量被告為高職畢業，入監執行前無業（見偵 卷一第148 頁），及被告犯後坦承犯行，具有悔意，態度尚 稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執 行之刑。
沒收部分：
㈠相關法律之修正：
⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月 30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本 次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質 ，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果， 具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有 關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法. . . 」等旨 ，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於 新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果 ，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定， 故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保 安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有 特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後 與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施 行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於 沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定， 就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之 原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特 別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條 之修正立法理由參照）。
⒊而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規
定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即 105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、 第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布 ，並自105 年7 月1 日起施行；因原第18條沒收對象為 「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯 罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年 7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段 文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一 、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均 沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行 為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照） 。
⒋至於毒品危害防制條例第19條第1 項「犯第四條至第九 條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之 罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收 之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、 第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者 ，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』， 均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用 之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並 考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或 一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一 部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於 第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重 複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照 ）。
⒌再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定， 「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ： 「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。 但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以 外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得 犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二 、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三 、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（ 第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項
之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上 利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被 害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之 主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三 人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之 ）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第 2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得 者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」； 另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹 底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、 利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內） ，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴 訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活 之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣 告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過 苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或 為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減 之。
⒍綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之 第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修 正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之 外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正 後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品 所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或 財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法 第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕 適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人 或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒎又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果， 已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配 合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告 多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒 收，自應適用新法，併執行之。
㈡按應沒收銷燬之物執行完畢與不存在，係屬二事，本案中
因犯罪依法必須沒收銷燬之物，縱已於其他相關案件確定 判決中諭知沒收銷燬並執行完畢，亦不得認已滅失而不存 在，且因該他案判決之認定僅具個案拘束之效力，是於本 案依法仍屬應宣告沒收銷燬之物，自不得以該物因其他相 關之判決已諭知沒收銷燬確定，並經執行完畢為由，而不 為沒收之諭知，最高法院98年度臺上字第738 號、98年度 臺上字第4258號判決要旨參照。
㈢犯罪所得部分:
再按罪責原則乃無責任即無處罰之憲法原則，人民僅因自 己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰，法律不得規定人 民為他人之刑事違法行為承擔刑事責任。至於共同正犯之 連帶性，係指不法連帶而責任個別，即任何共同正犯行為 符合構成要件該當性及違法性之行為，皆視為各共同正犯 之行為，而使各共同正犯（不管參與全部、一部行為或共 謀共同正犯）均成立該犯罪。惟因犯罪所得之物，如賄款 、賭博、妨害風化罪之抽頭款等，屬於刑罰而非保安處分 ，僅均屬針對行為人不法利得之對應措施，屬應報主義之 產物，亦應有前述罪責原則之適用，此犯罪所得之物，縱 認有遏止犯罪之預防作用，仍應排除因預防、矯治等目的 ，擅加諸行為人不相當之刑罰，縱刑法分則或特別法有追 徵、追繳或抵償之規定，亦僅及於犯罪行為人。故共同正 犯間對於犯罪所得之沒收，應以實際所得之有無、多寡， 為決定沒收有無及數額多少之憑據，以契合罪刑相當原則 （最高法院104 年度臺上字第2762號判決參照）。查被告 犯罪事實㈠、㈡所示販賣毒品價金所得2,500 元均未扣 案，惟販賣價金均由共犯吳安絜取得，業據被告於本院審 理時供述在卷（見本院訴緝卷第112 頁反面），本件既無 積極證據足認被告確有分得犯罪所得，被告既無實際所得 ，參照上開說明，即不得在被告販賣毒品罪項下諭知犯罪 所得沒收或追徵其價額。
㈣犯罪工具部分:
⒈新修正之毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第 四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項 、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之。」再按共同正犯因相互間利用他 人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則 ，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應 為沒收之諭知。
⒉扣案BENQ廠牌黑色行動電話1 支（含門號0000000000號 之晶片卡1 張）、電子磅秤1 臺、夾鏈袋1 包，均為共
犯吳安絜所有，且供被告及共犯吳安絜分裝甲基安非他 命以供販賣及聯繫買受者之工具，業據共犯吳安絜供述 在卷（見偵卷一第86頁反面），並有臺灣高等法院臺中 分院105 年度上訴字第1143號判決附卷可佐（見本院訴 緝卷第81頁反面、第82頁），均應依新修正毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，在如附表編號1 、2 所示被 告犯販賣毒品各罪之科刑項下，分別予以宣告沒收之。 ㈤扣案毒品部分:
復按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒 品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持 有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於 最後一次之販賣毒品罪宣告沒收或銷燬（最高法院100 年 度臺上字第565 5 號判決意旨參照）。共犯吳安絜遭扣案 之含甲基安非他命成分透明結晶2 包（驗餘淨重共1.7552 公克）係共犯吳安絜所有（見偵卷一第86頁反面），參照 上述最高法院判決意旨，應於在附表編號2 （即最後1 次 販賣甲基安非他命行為）犯罪項下宣告沒收銷燬之。用以 包裹上開毒品之包裝袋共2 只，因與其內之毒品顯難析離 ，自應併予沒收銷燬之。
肆、適用之法律：
依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃永福到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 20 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江奇峰
法 官 林德鑫
法 官 楊欣怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾靖文
中 華 民 國 106 年 10 月 20 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。附表
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│編號│ 犯罪事實 │所犯罪名及應處之刑（含主刑、沒收）│
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│ １ │犯罪事實欄│黃文彬共同販賣第二級毒品，處有期徒│
│ │㈠所載之│刑叁年捌月。扣案之BENQ廠牌黑色行動│
│ │犯行 │電話壹支（含門號○九七六七七○二○│
│ │ │七號之晶片卡壹張）、電子磅秤壹臺、│
│ │ │夾鏈袋壹包沒收之。 │
├──┼─────┼─────────────────┤
│ ２ │犯罪事實欄│黃文彬共同販賣第二級毒品，處有期徒│