臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第1854號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 廖俊詠
選任辯護人 歐嘉文律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第16157 、17371 號），本院判決如下：
主 文
丁○○販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
扣案如附表一所示之物均沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、丁○○基於販賣愷他命以營利之犯意，於民國106 年4 月9 日13時許，以其持用如附表一編號2 所示之行動電話連接網 際網路後，使用通訊軟體「FACEBOOK」作為聯繫工具，與少 年張○凱（90年12月生，真實姓名年籍詳卷）相約於同日17 時55分許，在臺中市○○區○○路0 段0000號前路旁，以新 臺幣（下同）800 元之代價，販賣如附表一編號1 所示之愷 他命1 包給張○凱，張○凱並交付800 元給丁○○。然張○ 凱聯繫丁○○購買毒品之目的在於協助檢、警人員查獲上手 ，實無購買之真意，致丁○○前開販賣行為止於未遂。嗣經 張○凱將如附表一編號1 所示之愷他命交給員警，並經丁○ ○同意就其位於同市○○區○○路○○巷00號之住處進行搜 索而扣得如附表一編號2 所示之物，始悉上情。二、案經臺中市政府警察局東勢分局及臺中市政府警察局少年警 察隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面
被告丁○○及辯護人均同意本判決所引用被告以外之人之審 判外陳述均有證據能力（見本院卷第17至18頁反面、第33頁 ）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定
。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對 於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意 傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院 認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之 1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。 此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採 擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」 為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同 ）。本件被告及辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述均有證據能力。本院審酌上開被告 以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之 情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有 關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，自均得 作為本判決之證據。
貳、得心證之理由
一、上開犯罪事實，業據被告於準備程序、審理及警詢、偵查中 均坦承不諱（見本院卷第16頁反面、第32頁反面、第38頁正 反面、偵16157 卷第6 至8 頁反面、第53至54頁、偵17371 卷第9 至12頁），核與證人即少年張○凱於警詢及偵查中之 證述（見偵16157 卷第44頁反面至45頁反面、第9 至10頁） 、證人即承辦本案之臺中市政府警察局東勢分局偵查隊警員 乙○○於本院審理及偵查中具結證述（見本院卷第34至36頁 、偵16157 卷第44至45頁反面）之內容大致相符，並有偵查 報告、被告使用之FACEBOOK帳號「兩津勘吉」頁面擷圖、臺 中市政府警察局東勢分局扣押筆錄【受執行人：張○凱】、 扣押物品目錄表、被告與證人張○凱使用FACEBOOK通訊軟體 之對話擷圖及譯文（內容詳如附表二）、照片4 張、自願受 搜索同意書【受搜索人：丁○○】、搜索扣押筆錄【受執行 人：丁○○】、扣押物品目錄表、車牌號碼000-0000號自用 小客車之車輛詳細資料報表（見偵16157 卷第5 、11、15至 17、19至32、36頁）在卷可稽，並有如附表一所示之物扣案
可憑，其中如附表一編號1 所示之物，經送請衛生福利部草 屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法檢驗，確含有愷他 命成分等情，有該院106 年4 月19日草療鑑字第1060400119 號鑑驗書（見偵16157 卷第18頁）存卷可憑，足見被告前揭 任意性之自白有相當之證據相佐，且與事實相符，誠值採信 。
二、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可 一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用 及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依 一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為 何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風 險，無端義務為該買賣之工作。被告確有上開販賣愷他命之 行為，且屬有償行為，業如前述，考量社會大眾均知買賣毒 品係非法行為之客觀社會環境，且被告亦無任何動機或與張 ○凱有任何特殊之情誼，甘冒重刑而以原價或無償轉讓愷他 命給張○凱。參以前開對話譯文內容，張○凱向被告聯繫購 買愷他命之初始，被告當時表示人不在鄉下（應係指東勢區 ），人在市區，且因張○凱曾嫌棄被告之愷他命品質不好， 不願前往與張○凱進行交易，嗣經張○凱再三要求，被告乃 同意販賣愷他命給張○凱，則依據上開積極證據及經驗法則 綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意而販賣愷他命，始 願特意前往與張○凱進行本次交易，足見被告任意性之自白 有相當之證據相佐，且與事實相符，誠值採信。三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
參、論罪科刑之法律適用
一、愷他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之 第三級毒品，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第 三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依 藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記 ，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥 品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條 藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得 轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理 。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司 輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫
療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管 理局98年6 月25日管證字第0980005953號函可參。再愷他命 係屬第三級管制藥品，須經衛生福利部核准發給藥品許可證 後始得製造、輸入、輸出並為醫藥上使用，如未經核准擅自 輸入，即屬禁藥；若未經核准擅自製造，即屬偽藥，亦有衛 生福利部食品藥物管理署103 年1 月29日FDA 管字第103990 0715號函可查，此為本院辦理同類案件所知之事項。扣案如 附表一編號1 所示之愷他命係白色結晶，業如前述，顯非注 射針劑，亦無其他證據證明係自國外走私輸入，參酌國內曾 查獲多起違法製造愷他命之案例，依經驗法則判斷，被告所 販賣未遂之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。而明 知為偽藥而販賣未遂者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故 行為人明知為偽藥即愷他命而販賣予他人未遂者，除成立毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未 遂罪外，亦構成藥事法第83條第4 項、第1 項之販賣偽藥未 遂罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法 條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前 法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第4 條第3 項販 賣第三級毒品罪之法定本刑為7 年以上有期徒刑，得併科70 0 萬元以下罰金；而藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪之法定 本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金。則 就販賣第三級毒品罪與販賣偽藥罪間，毒品危害防制條例第 4 條第3 項之罪之法定本刑，顯較藥事法第83條第1 項之罪 之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告 販賣愷他命未遂之行為，應優先適用毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之規定處斷。
二、刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著 手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造 無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲 ，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意 ，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯。經查， 證人張○凱於偵查中證稱：這次我想說先跟被告約，然後再 告訴警察。警察叫我先跟被告買，確認是真的毒品，警察再 去抓被告等語（見偵16157 卷第45頁），核與證人乙○○於 本院審理時具結證稱：我們知悉證人張○凱與被告進行該次 交易，是證人張○凱跟我們說他與被告約見面，他們如何聯 繫我們並不清楚，因為我們怕證人張○凱騙我們，且之前證 人張○凱也曾經提供過錯誤的訊息，所以我們沒有跟證人張 ○凱說我們會到現場，也是怕他捏造向某人購買毒品的情節 來騙我們。證人張○凱是為了配合警方查獲被告，所以才會
向被告購買毒品，並不是真的要購買毒品。後來證人張○凱 與被告交易完後，我們尾隨證人張○凱把他攔下來，將該包 毒品送去檢驗等語（見本院卷第34至35頁反面）大致相符， 堪認證人張○凱於本案向被告購買毒品時，並無購買毒品之 真意，而僅係配合員警查緝其上手即被告始出面與被告交易 。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 3 項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨認被告係成立毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，容有誤會 。又刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而 言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分， 即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法院10 1 年度台上字第3805號判決同此看法），附此陳明。三、刑之減輕：
（一）被告已著手於販賣第三級毒品之行為而未遂，其犯罪所生 之危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2 項規定，減 輕其刑。
（二）被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時，就上開犯行 均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 ，減輕其刑，並依法遞減其刑。
（三）被告固於警詢時供稱其販賣之毒品來源為真實姓名年籍不 詳、綽號「阿中」及「阿正」之成年男子，「阿中」操國 語口音、身高約167 公分、短髮、未戴眼鏡、年約20歲、 很瘦、駕駛TOYOTA牌ALTIS 白色轎車，車號不清楚；「阿 正」操國語口音、身高約166 公分、短髮、未戴眼鏡、不 胖不瘦、年約20歲、駕駛TOYOTA牌ALTIS 黑色轎車，車號 不清楚，均係以通訊軟體「微信」聯繫，但相關聯絡內容 均已刪除等語（見偵17371 卷第10頁正反面），已難認被 告有提供其毒品來源供檢、警人員追查，且本件並未因被 告之供述而查獲其毒品來源，有臺灣臺中地方法院檢察署 106 年8 月16日中檢宏芥106 偵16157 字第92666 號函（ 見本院卷第11頁）附卷可查，故本案被告無從依毒品危害 防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑，併此敘明。（四）刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比 例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會 之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得 酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定 科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁 判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉
之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判 斷。至被告所犯本案販賣第三級毒品未遂罪，觀其犯罪之 目的、動機，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難 認被告於犯罪當時另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足 以引起一般同情而顯然可憫，再審酌愷他命於國內流通之 泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知 ，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其 刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策， 且關於被告上開犯行，其法定最輕本刑為有期徒刑7 年， 而本院依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定各予減輕其刑後，其最輕之刑為有期徒刑1 年 9 月，本院認就被告所犯前揭犯行量處下述之刑，核無情 輕法重之情形，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑，辯護 人請求酌減其刑云云，尚無可取。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：（一）明知毒品足以 危害人體，仍漠視法令禁制而欲販賣予他人，雖其欲販賣之 第三級毒品數量僅1 公克，然其行為對社會治安已造成潛在 威脅，所為實屬不該。（二）犯後坦承全部犯行之犯罪後態 度。（三）自陳教育程度為高中畢業之智識程度，暨未婚、 無子女、係單親家庭子女、現與父親同住、從事人力派遣工 作、月收入約2 、3 萬元（見本院卷第38頁反面）。（四） 無犯罪科刑紀錄之素行（見本院卷第5 頁之臺灣高等法院被 告前案紀錄表）。（五）犯罪目的、動機等一切情狀，量處 如主文所示之刑。
五、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述 ，其犯罪後已坦承犯行，念其僅因年輕識淺、一時失慮，致 偶罹刑典，信其經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，而 無再犯之虞，本院因認前揭刑之宣告以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑4 年，並依刑法 第74條第2 項第5 款規定，命被告應於緩刑期間內，向指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目 的之機構或團體提供60小時之義務勞務，暨依刑法第93條第 1 項第2 款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束；倘被告 不履行且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而 有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定 ，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
肆、沒收部分：
一、扣案如附表一編號1 所示之愷他命，係被告犯本件犯行所用
之物，業經本院認定如前，其為違禁物，爰依刑法第38條第 1 項規定宣告沒收（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決 議看法相同）。外包裝1 個用以包裹毒品，已因直接碰觸、 沾染上開毒品而無法析離，自應視同為毒品，併依刑法第38 條第1 項予以宣告沒收之。至因鑑驗所耗損之第三級毒品部 分，既已滅失，即不另為沒收之諭知。
二、扣案如附表一編號2 所示之行動電話，係供被告犯本案販賣 第三級毒品未遂犯行之用，爰依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定宣告沒收。
三、本件證人張○凱雖無向被告購買毒品之真意，然仍已交付現 金800 元給被告，堪認該筆款項係被告就本案販賣第三級毒 品未遂犯行之所得，應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒 收，及依同條第3 項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官甲○○到庭實行公訴。中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
刑事第十庭 審判長法 官 鍾貴堯
法 官 王品惠
法 官 施懷閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳育萱
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
【附表一】
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│編號│物 品 名 稱 │備 註│
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│ １ │白色結晶1 包│含愷他命成分（驗餘淨重1.0538公克）│
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│ ２ │行動電話1 支│含門號0000000000號SIM 卡1 枚 │
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【附表二】（詳如附件）