臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第1783號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳建丞
指定辯護人 公設辯護人梁乃莉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年
度偵字第11296號），本院判決如下：
主 文
陳建丞共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月；扣案如附表編號一至三所示之物均沒收。
犯罪事實
一、陳建丞明知愷他命及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，未經許可 ，不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「蛋塔」之成年 男子，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由「 蛋塔」所屬之販毒集團在行動電話通訊軟體微信上，以暱稱 「太平洋百貨」刊登「頂級葡萄牙紅酒、購買5瓶、多送1瓶 、小姐全面換新囉、活動到晚上12點、趕快找我。」之廣告 ，以每包第三級毒品愷他命新臺幣（下同）1,500元、買5包 送1包，每包摻有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之毒咖啡500元 、2包900元之價格販賣第三級毒品。「蛋塔」再於民國106 年4月中旬某日，在臺中市松竹路某處，將內建「太平洋百 貨」微信群組之蘋果廠牌門號0000000000號行動電話1支（ 含SIM卡1枚）及第三級毒品愷他命、摻有3,4-亞甲基雙氧甲 基卡西酮之毒咖啡交予陳建丞代為販賣，陳建丞則向「蛋塔 」取得每日3,000元之薪資作為報酬。緣江翊勵前曾向「蛋 塔」所屬之販毒集團購買愷他命，為員警臨檢查獲後，向員 警供稱其持有之第三級毒品愷他命係向行動電話通訊軟體微 信暱稱「太平洋百貨」之販毒集團成員所購買。為協助追查 毒品來源，江翊勵於106年4月20日14時34分許，以行動電話 通訊軟體微信與斯時持用內建「太平洋百貨」微信群組之蘋 果廠牌門號0000000000號行動電話之陳建丞聯繫，表示欲購 買第三級毒品愷他命1包及摻有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮 之毒咖啡2包，並相約於同日稍後，在臺中市○○區○○路0 段000號前見面。陳建丞於同日14時55分赴約，遭員警於上 址查獲，其販賣犯行因而不遂，並扣得附表編號一所示第三 級毒品愷他命7包、附表編號二所示摻有3,4-亞甲基雙氧甲 基卡西酮之毒咖啡3包及附表編號三所示蘋果廠牌門號00000 00000號行動電話1支（含SIM卡1枚）。二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分 別定有明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳 述，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異 議（見本院卷第28頁反面、第49頁），本院審酌該等證據核 無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之 狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性， 且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證 據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行 調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦 均不爭執（見本院卷第28頁反面、第49頁反面至第50頁）， 堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序 及審理時均坦承不諱（見偵卷第8頁至第12頁、第19頁至 第22頁、第68頁至第69頁、本院卷第28頁、第51頁反面） ，核與證人江翊勵於警詢、偵查中（見偵卷第27頁至第31 頁、第71頁）證述之情節相符，復有行動電話通訊軟體微 信翻拍照片、被告所駕駛車牌號碼0000-00號自小客車蒐 證照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊同意搜索證明書 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品及手機IMEI 、前後十通通聯照片附卷可稽（見偵卷第13頁至第18頁、 第38頁至第41頁、第43頁至第53頁）。此外，並有扣案如 附表編號三被告持有作為販賣上開毒品使用之行動電話、 附表編號一、二供販賣之第三級毒品可資佐證；而上開扣 案毒品，經送驗結果，分別檢出第三級毒品愷他命及3,4- 亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，有衛生福利部草屯療養院10 6年5月3日草療鑑字第1060400435號鑑定書及106年8月14 日草療鑑字第1060800081號鑑定書附卷可按（見偵卷第89 頁、本院卷第20頁至第22頁）。
（二）雖觀諸被告與證人江翊勵間之微信內容或通聯並未明確提 及交易毒品之名稱，而以「紅酒」、「小姐」分別代稱摻 有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之咖啡包、愷他命等情，然 本院審酌我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，衡諸 買賣雙方以微信或電話相互聯絡時，為躲避遭監聽查緝， 僅在微信或電話中約定見面時、地，或略述種類、數量、 價格之其一，極為常見，況買賣雙方交易毒品事項，或已 有默契，或見面後再洽談，未必於微信或電話中詳實約妥 細節，惟幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通 ，縱雙方未明示交易毒品之種類，苟無違背經驗法則及論 理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在。故上揭微信 內容及扣案卷證，足資補強證人江翊勵所述與被告間販賣 第三級毒品摻有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之咖啡包及愷 他命之情節尚非憑空捏造。且被告與上開證人江翊勵並無 仇隙，渠當無甘冒涉犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被 告之理，前開所為證詞堪予採信。從而，被告前揭自白與 事實相符，洵堪採信。
（三）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易 雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知 、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形， 而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之 價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上 訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得 若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販 賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他 人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉 ，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價 牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參 照）。是販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品 之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情 ，惟被告已於偵查、審理中供承：販賣毒品報酬為1日3,0 00元，因積欠債務，不得已為販賣毒品犯行等語（見偵卷 第68頁反面、本院卷第51頁反面），足認被告確係基於營 利之意圖而為交付毒品行為至明。
（四）綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。二、論罪科刑部分：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 之販賣第三級毒品未遂罪。又被告持有如附表編號一、二
所示之第三級毒品愷他命及摻有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西 酮，其純質淨重未達20公克以上，不生持有、販賣間之低 度、高度行為論罪問題。被告與「蛋塔」就本案犯行有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告販賣第三級毒品 之犯行，已著手於犯罪行為之實行，但尚未賣出即遭警員 當場逮捕，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕 其刑。
（二）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告對於 第三級毒品之犯罪事實，於偵查中、本院準備程序及審理 中均自白犯罪，故就被告犯行，應依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定減輕其刑。
（三）按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告 供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始 能獲上述減輕或免除其刑之寬典。亦即被告供出毒品來源 ，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須 具有因果關係，始足以當之。若警方或偵查犯罪機關於被 告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他 正犯或共犯，或被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪 機關並非因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間 不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件 不合（最高法院105年度台上字第1808號判決意旨參照） 。查被告雖於警詢、偵查中供稱所販賣第三級毒品均係向 案外人喬大華所購買等語，惟案外人喬大華因事證不足， 業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以106年度偵字第000 00號予以不起訴處分確定，有臺灣臺中地方法院檢察署10 6年9月5日中檢宏湯106偵11296字第100871號函暨上開不 起訴處分書附卷可查（見本院卷第33頁、第40頁至第41頁 ），是本件並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，故 無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其 刑。
（四）被告就本案犯行同時具有上述多種刑之減輕事由，應依刑 法第70條、第71條規定，先依較少之數減輕，復遞減之。（五）按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相 當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義 之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別 預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，
必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起 一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有 其適用（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上 字第4382號判決意旨參照）。本院考量第三級毒品愷他命 及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮對社會秩序及國民健康危害 甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒 品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第三級毒品犯 行，嚴重影響社會治安，毒品危害防制條例第4條第3項販 賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，被 告犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條 第2項規定減輕其刑後，其法定最低刑度非高；且衡以被 告所犯之販賣第三級毒品罪，對於社會治安可能造成之不 良影響，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕 或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，故本院 認被告所為販賣第三級毒品之犯行，核無再行適用刑法第 59條規定減輕其刑之餘地。
（六）爰審酌被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告明知毒品具有成癮性 ，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害 人之身心健康，竟販賣第三級毒品以牟利，致購買毒品者 沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而 導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生， 而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安， 所為實值非難；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，衡酌本 件查獲被告販賣第三級毒品未遂之次數為1次、對象為1人 ，併斟酌其販賣毒品之數量及利益，被告係因欠債急需還 款而販賣毒品，暨其為國中畢業，在工地擔任臨時工，需 扶養配偶及2名子女（見本院卷第51頁反面）、犯罪方法 、手段等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。至被告固未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然其為販毒集團 販賣第三級毒品犯行，直接戕害國民身心健康，間接危害 社會治安，是本院認為不宜宣告緩刑，附此敘明。（七）沒收部分：
1.扣案如附表編號一、二所示毒品，係供販賣未遂之第三級 毒品，均為違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，於被告 販賣第三級毒品未遂罪項下宣告沒收。扣案毒品之外包裝 已用於包裹上開毒品，難以與毒品完全析離，應一併沒收 。
2.扣案如附表編號三所示行動電話，係供被告販賣第三級毒 品聯繫所用，業經被告於本院審理時（見本院卷第50頁反
面）供承在案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收。
3.共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由 事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院10 4年度台上字第2596號、104年度2521號判決意旨參照）。 本案係被告與「蛋塔」共同販賣，據被告於警詢、偵查中 供稱「蛋塔」與其約定販賣1日報酬3,000元，每週結算一 次，本案係第一次販賣，尚未賺到錢，沒有任何所得等語 （見偵卷第19頁反面、第68頁反面），是被告實際上並無 犯罪所得，揆之上開說明，此部分爰不為沒收之諭知。 4.至扣案附表編號四、五所示之物，據被告供稱：附表編號 四行動電話係供自己使用，附表編號五殘渣袋與本案無關 等語（見本院卷第50頁反面），且卷內並無積極證據證明 與被告上開犯行有關，自無從宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官楊凱婷到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 鍾貴堯
法 官 施懷閔
法 官 許曉怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江慧貞
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬────────┐
│編號│扣案物品名稱及數量 │備註 │
├──┼───────────┼────────┤
│一 │愷他命7包 │驗餘淨重分別： │
│ │ │2.8216公克 │
│ │ │1.6288公克 │
│ │ │1.6330公克 │
│ │ │1.5565公克 │
│ │ │1.5951公克 │
│ │ │1.5746公克 │
│ │ │0.3003公克 │
├──┼───────────┼────────┤
│二 │摻有3,4-亞甲基雙氧甲基│驗餘淨重分別： │
│ │卡西酮之毒咖啡3包 │0.2175公克 │
│ │ │0.1187公克 │
│ │ │0.4848公克 │
├──┼───────────┼────────┤
│三 │蘋果廠牌門號0000000000│ │
│ │號行動電話1支（含SIM卡│ │
│ │1枚）。 │ │
├──┼───────────┼────────┤
│四 │華碩廠牌門號0000000000│ │
│ │號行動電話1支（含SIM卡│ │
│ │1枚） │ │
├──┼───────────┼────────┤
│五 │殘渣袋6個 │ │
└──┴───────────┴────────┘