臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第1634號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 洪利澄
選任辯護人 李國豪律師
被 告 謝德誠
選任辯護人 何湘茹律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第15012 號）及移送併辦（106 年度偵字第00000
號），本院判決如下：
主 文
洪利澄犯如附表一各編號所示之各罪，各處如附表一各編號所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾叁年。沒收部分併執行之。謝德誠犯如附表一編號20、21所示之各罪，各處如附表一編號20、21所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾伍年拾月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、洪利澄（綽號「阿澄」）與謝德誠係朋友，渠等明知海洛因 、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得無故持有或販賣，洪利澄 竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以 牟利之犯意，以門號0000000000號行動電話作為與購毒者之 聯絡工具，分別為下列之行為：
㈠於民國106 年3 月14日19時29分起至同日19時52分許，以門 號0000000000行動電話與呂啟源持用門號0000000000號行動 電話聯繫交易甲基安非他命事宜，相約在臺中市大甲區大甲 旅社611 號房碰面後，由洪利澄將不詳數量之甲基安非他命 置於玻璃球後，交予呂啟源吸食，並向呂啟源收取販毒價金 新臺幣（下同）1,000元，而交易成功。
㈡於106 年5 月7 日19時49分許，以門號0000000000號行動電 話與陳信榮持用門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安 非他命事宜，相約在臺中市大甲區大甲國中旁之公園碰面後 ，由洪利澄交付1 包甲基安非他命予陳信榮，並向陳信榮收 取販毒價金2,500元，而交易成功。
㈢於106 年3 月12日12時49分許，以門號0000000000號行動電 話與劉瑞傳持用門號0000000000號行動電話聯繫交易海洛因 事宜，相約在臺中市大甲區大安溪橋旁之便道碰面後，由洪 利澄交付1 包海洛因予劉瑞傳，並向劉瑞傳收取販毒價金1, 000 元，而交易成功。
㈣於106 年3 月15日12時12分起至同日1 時39分許，以門號00 00000000號行動電話與劉瑞傳持用門號0000000000號行動電
話聯繫交易海洛因事宜，相約在劉瑞傳位在臺中市○○區○ ○路0 段000 號居處樓下碰面後，由洪利澄交付1 包海洛因 予劉瑞傳，並向劉瑞傳收取販毒價金1,000 元，而交易成功 。
㈤於106 年3 月17日7 時26分起至同日11時33分許，以門號00 00000000號行動電話與劉瑞傳持用門號0000000000號行動電 話聯繫交易海洛因事宜，相約在臺中市大甲區光田醫院後側 樓梯碰面後，由洪利澄交付1 包海洛因予劉瑞傳，並向劉瑞 傳收取販毒價金1,000元，而交易成功。
㈥於106 年4 月6 日19時1 分起至同日19時14分許，以門號00 00000000號行動電話與劉瑞傳持用門號0000000000號行動電 話聯繫交易海洛因事宜，相約在臺中市大甲區大甲國中旁之 公園碰面後，由洪利澄交付1 包海洛因予劉瑞傳，並向劉瑞 傳收取販毒價金1,000元，而交易成功。
㈦於106 年4 月8 日8 時29分起至同日9 時30分許，以門號00 00000000號行動電話與劉瑞傳持用門號0000000000號行動電 話聯繫交易海洛因事宜，相約在臺中市大甲區中山路之某夾 娃娃店旁碰面後，由洪利澄交付1 包海洛因予劉瑞傳，並向 劉瑞傳收取販毒價金1,000元，而交易成功。 ㈧於106 年4 月9 日18時49分起至同日19時22分許，以門號00 00000000號行動電話與劉瑞傳持用門號0000000000號行動電 話聯繫交易海洛因事宜，相約在臺中市大甲區大安溪橋旁之 便道碰面後，由洪利澄交付1 包海洛因予劉瑞傳，並向劉瑞 傳收取販毒價金1,000元，而交易成功。
㈨於106 年4 月15日15時32分起至同日15時52分許，以門號00 00000000號行動電話與劉瑞傳持用門號0000000000號行動電 話聯繫交易海洛因事宜，相約在劉瑞傳位在臺中市○○區○ ○路0 段000 號居處旁碰面後，由洪利澄交付1 包海洛因予 劉瑞傳，並向劉瑞傳收取販毒價金1,000元，而交易成功。 ㈩於106 年4 月20日14時15分起至同日14時33分許，以門號00 00000000號行動電話與劉瑞傳持用門號0000000000號行動電 話聯繫交易海洛因事宜，相約在臺中市大甲區光田醫院之停 車場碰面後，由洪利澄交付1 包海洛因予劉瑞傳，並向劉瑞 傳收取販毒價金1,000元，而交易成功。
於106年4月25日20時43分起至同日22時12分許，以門號0000 000000號行動電話與劉瑞傳持用門號0000000000號行動電話 聯繫交易海洛因事宜，相約在洪利澄位在臺中市○○區○○ 路000號住處樓下碰面後，由洪利澄交付1包海洛因予劉瑞傳 ，並向劉瑞傳收取販毒價金1,000元，而交易成功。 於106年4月27日19時6分起至同日19時11分許，以門號00000
00000 號行動電話與劉瑞傳持用門號0000000000號行動電話 聯繫交易海洛因事宜，相約在臺中市大甲區大安溪橋旁之便 道碰面後，由洪利澄交付1 包海洛因予劉瑞傳，並向劉瑞傳 收取販毒價金1,000元，而交易成功。
於106年5月3日11時56分起至同日12時31分許，以門號00000 00000 號行動電話與劉瑞傳持用門號0000000000號行動電話 聯繫交易海洛因事宜，相約在臺中市大甲區經國路之回收場 碰面後，由洪利澄交付1 包海洛因予劉瑞傳，並向劉瑞傳收 取販毒價金1,000元，而交易成功。
於106年5月4日14時52分起至同日16時54分許，以門號00000 00000 號行動電話與劉瑞傳持用門號0000000000號行動電話 聯繫交易海洛因事宜，相約在臺中市大甲區大安溪橋旁之便 道碰面後，由洪利澄交付1 包海洛因予劉瑞傳，並向劉瑞傳 收取販毒價金1,000元，而交易成功。
於106年5月8日16時16分起至同日16時42分許，以門號00000 00000 號行動電話與劉瑞傳持用門號0000000000號行動電話 聯繫交易海洛因事宜，相約在臺中市大甲區大安溪橋旁之便 道碰面後，由洪利澄交付1 包海洛因予劉瑞傳，並向劉瑞傳 收取販毒價金1,000元，而交易成功。
於106年5月9日20時28分起至同日23時11分許，以門號00000 00000 號行動電話與劉瑞傳持用門號0000000000號行動電話 聯繫交易海洛因事宜，相約在臺中市大甲區大安溪橋旁之便 道碰面後，由洪利澄交付1 包海洛因予劉瑞傳，並向劉瑞傳 收取販毒價金1,000元，而交易成功。
於106年5月3日14時39分起至同日14時53分許，以門號00000 00000 號行動電話與吳宗祐持用門號0000000000號行動電話 聯繫交易海洛因事宜，相約在臺中市大甲區大甲體育場門口 碰面後，由洪利澄交付1 包海洛因予吳宗祐，並向吳宗祐收 取販毒價金500 元，而交易成功。
二、洪利澄另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列之 行為：
㈠於106 年4 月28日12時16分許，以門號0000000000號行動電 話與吳宗祐持用門號0000000000號行動電話聯繫，相約在洪 利澄位在臺中市○○區○○路000 號住處碰面後，由洪利澄 將數量不詳之海洛因置於注射針筒後，再無償轉讓予吳宗祐 施用。
㈡於106 年5 月4 日16時26分起至同日17時19分許，以門號00 00000000號行動電話與張國鋐持用門號0000000000000 、00 00000000號行動電話聯繫，相約在臺中市大甲區大安溪橋橋 下碰面後，由洪利澄無償轉讓數量不詳之海洛因予張國鋐施
用。
三、洪利澄與謝德誠（綽號「國彰」）共同基於販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，分別 為下列之行為：
㈠洪利澄、謝德誠於106 年3 月21日凌晨3 時40分起至同日凌 晨3 時44分許，推由謝德誠以門號0000000000號行動電話與 陳信榮持用門號0000000000號行動電話聯繫，相約在臺中市 大安區西濱路與東西五路路口碰面後，由洪利澄駕車搭載謝 德誠前往現場，並指示謝德誠交付1 包甲基安非他命予陳信 榮，並由謝德誠向陳信榮收取販毒價金2,500 元，而交易成 功。
㈡謝德誠另於106 年4 月25日22時42分許，以洪利澄所有之門 號0000000000號行動電話與吳宗祐持用門號0000000000號行 動電話聯繫交易海洛因事宜，相約在洪利澄位在臺中市○○ 區○○路000 號住處門口碰面，由洪利澄指示謝德誠交付1 包海洛因予吳宗祐，並由謝德誠向吳宗祐收取販毒價金500 元，謝德誠再將前開500 元交予洪利澄，而交易成功。嗣經 警方就洪利澄持用前開門號行動電話聲請通訊監察，於106 年5 月24日15時許，持搜索票至臺中市○○區○○路000 號 住處執行搜索，當場扣得海洛因2 包（驗餘淨重分別為1.03 公克、4.24公克）、分裝袋71包、電子磅秤3 臺、分裝鏟1 支、吸食器4 組、攪拌機1 臺、NOKIA 牌手機1 支（含門號 0000000000、0000000000號SIM 卡各乙張）。復於同日16時 55分及17時許，分別在上開住處及臺中市○○區○○路000 號前，拘提洪利澄、謝德誠到案，而循線查獲上情。四、案經臺中市政府警察局大甲分局及內政部警政署保安警察第 三總隊第一大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑
事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至之4 所定情形，均容許作為證據（最高 法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104 年度臺上字 第2093號判決意旨參照）。查，本案經本院於審理期日踐行 調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述， 公訴人、被告等及辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲 明異議，本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵 ，且與待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據 ，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。二、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有 無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法 性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97 年度臺上字第3854號判決可資參照）。查，本判決所引用下 列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人 員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之 調查程序，依法亦得作為判斷之依據。
貳、實體部分
一、訊據被告洪利澄就本案之犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第 48、91頁反面、第181 頁），訊之被告謝德誠固坦承有收取 毒品價金及交付毒品之行為，惟矢口否認有何與被告洪利澄 共同販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，並辯稱：伊沒有 與被告洪利澄共同販賣毒品，收回來的錢都是交給被告洪利 澄，伊是幫助被告洪利澄販賣毒品云云（見本院卷第92頁、 第181 頁）。經查：
（一）就被告洪利澄關於本案之全部犯罪事實及被告謝德誠關於 犯罪事實欄三所載之客觀事實部分，業據被告洪利澄、謝 德誠於警詢、偵查及本院審理中均供承不諱（見106 偵15 012 卷第42至63頁、第85至87頁、第112 至113 頁、第12 2 至129 頁、第144 至147 頁），核與證人張國鋐、呂啟 源、吳宗祐、陳信榮、劉瑞傳於警詢、偵查中之證述（見 106 他1843卷第56至58頁、第70至71頁、第75至78頁、第 89至91頁、第93至95頁、第106 至108 頁、第112 至114 頁、第122 至123 頁、第127 至131 頁、第164 頁、第16 5 頁反面至168 頁）均大致相符，並有門號0000000000號 行動電話與0000000000000 、0000000000號行動電話於10 6 年5 月4 日之通訊監察譯文（見106 他1843卷第61頁）
、門號0000000000號與0000000000號行動電話於106 年3 月14日之通訊監察譯文（見106 他1843卷第80至81頁）、 門號0000000000號與0000000000號行動電話於106 年4 月 25日、4 月28日、5 月3 日之通訊監察譯文（見106 他18 43卷第96至97頁）、門號0000000000號與0000000000號行 動電話於106 年3 月21日、5 月7 日之通訊監察譯文（見 106 他1843卷第116 頁）、門號0000000000號與00000000 00號行動電話，自106 年3 月12日起至同年5 月9 日之通 訊監察譯文（見106 他1843卷第135 至141 頁）、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表（見106 偵15012 卷第67至69頁 ）、現場查獲照片6 張（見106 偵15012 卷第78至79頁） 、法務部調查局106 年6 月21日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書（見106 偵15012 卷第149 頁） 等在卷足認，並有如附表二編號1所示之物扣案可資佐證 ，此部分之事實堪以認定。
（二）至被告謝德誠以上開情詞置辯，是本院另應審究者，係被 告謝德誠犯本案是否僅是幫助犯，抑或為正犯？按刑法上 之幫助犯，係僅指對於正犯之犯罪行為予以助力而未參預 實施者而言，如果就構成犯罪事實之一部已參預實施，即 屬共同正犯（最高法院19年上字第1984號刑事判例亦同此 旨）。又現行刑法關於正犯、從犯之區別，法院向來所採 之見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自 己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成 要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯 ，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為 犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字 第2253號刑事判例亦同此旨）。查，本案被告謝德誠雖辯 稱係基於幫助被告洪利澄犯販賣第一、二級毒品之犯意， 而為上開犯行，並辯稱於本案毫無所獲，並無為自己犯罪 之意圖，惟查，被告謝德誠上開所為，係一手收錢，一手 交付上開第一、二級毒品，實已直接實行販賣第一、二級 毒品之構成要件行為，已為正犯無訛，易言之，被告謝德 誠知情其正在販賣第一、二級毒品，也一手收錢，一手交 付上開第一、二級毒品，為販賣第一、二級毒品之行為， 則其本身所為之評價，即為販賣第一、二級毒品之正犯， 已無需依附他人之行為而為幫助犯，至於被告謝德誠主觀 上係為自己犯罪，抑或僅是幫助被告洪利澄販賣，已變動 機之問題，除影響量刑外，對其犯本案之主、客觀構成要 件該當，均不影響，已無認屬幫助犯之空間。是被告謝德
誠此部分所辯，實無可採。又販賣一、二級毒品，罪責沉 重，苟非有利得（包括得免費施用、得低價購得毒品…等 不一而足），一般人避之唯恐不及，而被告洪利澄坦承有 上開販賣第一、二級毒品以營利之犯行，並己認定如前所 述，被告謝德誠既知被告洪利澄係販賣第一、二級毒品以 營利，仍為本案上開一手收錢，一手交付上開第一、二級 毒品犯行，則即便被告謝德誠將犯罪所得全數交予被告洪 利澄，被告謝德誠全無留下此部分直接之犯罪所得，仍不 影響被告洪利澄、謝德誠上開所為有營利，係共同販賣第 一、二級毒品之認定。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告洪利澄及謝德誠就上開犯 行均堪予認定，均應依法予以論科。
二、論罪科刑：
（一）海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所稱之第一、二級毒品，不得販賣、 轉讓施用、持有。又甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之「 禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管 機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列 之毒害藥品」）。而明知為禁藥而販賣者，藥事法第83條 亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而 販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之販賣 禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰 之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第4 條 第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7 年以 上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1,000 萬元以下罰金 ；而藥事法第83條第1 項販賣、轉讓禁藥罪之法定本刑為 7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金。則就販 賣第二級毒品罪與販賣禁藥罪間，毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪之法定本刑，顯較藥事法第83條第1 項之罪 之法定本刑為重，揆諸上開說明，就被告等2 人販賣甲基 安非他命之行為，應優先適用毒品危害防制條例第4 條第 2 項之規定處斷。
（二）核被告洪利澄就犯罪事實一、㈠至㈡及犯罪事實三、㈠所 為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒 品罪；就犯罪事實一、㈢至及犯罪事實三、㈡所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 ；就犯罪事實二、㈠至㈡所為，均係犯毒品危害防制條例 第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；被告謝德誠就犯罪事
實三、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣 第二級毒品罪；就犯罪事實三、㈡所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告等2 人販 賣或轉讓前持有前揭第一、二級毒品之犯行，各為販賣或 轉讓第一、二級毒品之犯行所吸收，均不另論罪。又被告 洪利澄、謝德誠就犯罪事實三、㈠及㈡所示販賣第二級甲 基安非他命及第一級毒品海洛因之犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，皆為共同正犯。被告洪利澄上揭16次販賣第一級 毒品犯行、3 次販賣第二級毒品犯行、2 次轉讓第一級毒 品犯行；及被告謝德誠上揭1 次販賣第一級毒品犯行、1 次販賣第二級毒品犯行，犯意均各別，行為均互異，均應 予分論併罰。另臺灣臺中地方法院檢察署106 年度偵字第 00000 號移送併辦之犯罪事實，經核與本案經起訴之犯罪 事實為同一犯罪事實之事實上一罪關係，故上開移送併辦 之犯罪事實與起訴犯罪事實為同一案件，本院自得併予審 理。
（三）合於減輕其刑規定部分：
1.按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，查，被 告洪利澄就犯罪事實一至三所示之上開各犯行，均於檢察 官偵查時及本院準備程序、審理中自白不諱，依上開說明 ，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定各減輕其刑 。
2.又刑法第59條規定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 所列10款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區 別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審 酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減 輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其 程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第 6 次刑事庭會議決議可資參照）。查，本案被告洪利澄就 犯罪事實一、㈢至所示之販賣第一級毒品海洛因及被告 洪利澄、謝德誠就犯罪事實三、㈡共同販賣第一級毒品海 洛因部分，其法定刑為死刑或無期徒刑，被告洪利澄單獨 販售金額為500 元至2500元間不等；其等共同販售金額僅 為500 元，犯罪所得金額均非鉅，且其等實際販售之海洛
因數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，相對於長期大量販 賣毒品之大毒梟而言，對社會治安及國民健康之危害顯然 較小，是本院認被告2 人就上開單獨或共同販賣第一級毒 品部分，即便被告洪利澄先依毒品危害防制條例第17條第 2 項減輕後之法定最低本刑為15年有期徒刑，與被告2 人 此部分犯行之情節相衡，仍屬失之過苛，不免予人情輕法 重之感，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕 ，爰就被告2 人所為犯罪事實三、㈡之共同販賣第一級毒 品罪、被告洪利澄就犯罪事實一、㈢至所為之單獨販賣 第一級毒品罪部分，均依刑法第59條規定，減輕其刑，被 告洪利澄並依刑法第70條之規定遞減之。
（四）不符減輕其刑規定部分：毒品危害防制條例第17條第1項 所謂：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查 或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以 破獲者而言（最高法院101 年度台上字第713 號判決參照 ）。查，被告洪利澄雖曾於警詢時供稱：伊所施用及販賣 之毒品係向莊勝安、廖振億及林千慧等3 人所購得（見10 6 偵15012 卷第122 至130 頁）。然經本院向臺中市政府 警察局大甲分局函詢；有無因被告洪利澄有無供出上手而 查獲之情形，經該分局答覆稱：本案現由臺中地檢署有股 檢察官指揮本分局持續偵辦中，本案洪嫌所供稱之上游藥 頭，現尚未查獲到案（見本院卷第77至79頁），從而，本 案自無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適 用。
（五）至辯護人為被告謝德誠辯護稱：本案應符合偵審自白，而 有毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑之適用等語， 然按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又上開所謂「自白」，係指對自己之犯罪事 實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品與合 資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品、無營 利意圖而以相同或低於買入價格轉讓，均係不同之犯罪事 實，苟犯罪行為人否認有營利意圖，或指所為非販賣行為 ，已否認有販賣毒品之部分構成要件事實，自難認其已就 販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（ 最高法院104 年度台上字第3243號判決意旨參照）。經查 ，被告謝德誠於警詢、偵查及本院審理中均否認有與被告 洪利澄共同為如犯罪事實三所示販賣第一級毒品及第二級 毒品之事實，辯稱僅是幫助云云，已如前述，揆諸上述說
明，自難認被告謝德誠就販賣毒品之事實已於偵查中自白 ，是此部分核與毒品危害防制條例第17條第2 項之規定不 符，當無從依該規定減輕其刑。辯護人上開辯護意旨，尚 屬無據，附此敘明。
（六）爰審酌被告洪利澄、謝德誠均正值壯年，本可期待渠循正 當手法營利，詎無視法令禁制，被告洪利澄恣意販賣第一 級毒品毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一 級毒品海洛因，被告洪利澄並與被告謝德誠共同販賣第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，助長毒品散布 流通，危害社會治安及戕害他人健康，所為均應予非難， 並兼衡被告等犯罪之動機、目的、本案販賣、轉讓第一、 二級毒品之數量、所獲之利益、被告洪利澄坦承犯行之犯 後態度、及國中畢業之智識程度，之前做裝潢，月收入2 萬5 千元，需扶養父母；被告謝德誠否認犯行之犯後態度 、及國中肄業之智識程度，之前做水電，月收入1 萬5 千 元至2 萬元，需扶養父母之生活狀況（見本院卷第182 頁 ）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均定其應執 行之刑，以示懲儆。
（七）沒收部分：
1.按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文；又按供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物 ，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項前段 、第4 項亦有明定。查，扣案如附表二編號1 及2 所示分 裝袋71包、電子磅秤3 臺、分裝鏟1 支，係供如犯罪事實 一、三所示販賣第一級毒品及第二級毒品所用之物，而未 扣案不詳廠牌型號門號0000000000號之行動電話1 支（含 SIM 卡1 張），則係供犯本案所有犯罪事實所用，均經被 告洪利澄供承在卷（見本院卷第178 頁），應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，又上開行動電話 因未扣案，並應依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，另就犯罪 事實三部分，本於共犯責任共通原則，此部分未扣案之上 開行動電話，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 應向被告洪利澄、謝德誠連帶追徵其價額，如附表一編號 20、21所示。
2.次按因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所 得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯
罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財 物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知 沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於 成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限 於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度 臺上字第3081號判決參照）。又犯罪所得，屬於犯罪行為 人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。復按「任 何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所 得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪 所得( 原物或其替代價值利益) ，使其不能坐享犯罪之成 果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之 重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重 所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問 題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒 收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成 員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可 資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得 龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得 之共同正犯顯失公平( 最高法院104 年度第13次刑事庭會 議決議、最高法院104 年度臺上字第3937號判決意旨參照 ) 。查：
⑴如犯罪事實一、部分，被告洪利澄向購毒者呂啟源、陳 信榮、劉瑞傳、吳宗佑分別收取如犯罪事實一、㈠至 所示之價金，屬被告洪利澄本案販賣毒品之犯罪所得， 自應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，分別諭知沒收 ，且因此部分所得未經扣案，併分別宣告於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定追徵其 價額。
⑵如犯罪事實三、部分，被告謝德誠向購毒者陳信榮及吳 宗佑分別收取如犯罪事實三、㈠及㈡所示之價金，屬被 告洪利澄、謝德誠本案販賣毒品之犯罪所得，惟上開犯 罪所得，係由被告洪利澄實際取得，被告謝德誠並未分 得等情，業經被告洪利澄、謝德誠於偵訊及本院審理時 供述明確（見本院卷第178 頁、106 偵15012 卷第113 頁），自應依刑法第38條之1 第1 項前段規定諭知沒收 ，且因此部分所得未經扣案，併分別宣告於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定向被告 洪利澄追徵其價額。
3.又本案有上開宣告多數沒收之情形，自應依刑法刑法第40 條之2 第1 項規定，宣告併執行之。至於扣案之吸食器4 組、攪拌機1 臺及NOKIA 牌手機1 支（含門號0000000000 、0000000000號SIM 卡各乙張），雖係被告洪利澄所有， 然被告洪利澄堅稱部分係施用毒品所用之物，部分則否認 與本案販賣或轉讓毒品犯行有關（見本院卷第178 頁）， 且本院查無證據證明與本案犯行有關，自不得於本案併予 宣告沒收。而扣案之之海洛因2 包（經法務部調查局濫用 藥物實驗室鑑定各為驗餘淨重1.03公克、4.24公克之第一 級毒品海洛因，有該實驗室調科壹字第10623014540 號鑑 定書在106 偵15012 號卷第149 頁可參），被告洪利澄供 亦堅稱係供自己施用（見本院卷第177 頁反面），且經本 院另於本院106 年度訴字第1725號判決中宣告沒收銷燬之 ，是該2 包海洛因，尚難認為與本案之販賣或轉讓毒品犯 行有關，自不得於本案中宣告沒收銷燬，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1項，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
刑事第十六庭 審判長法 官 陳玉聰
法 官 陳怡君
法 官 王詩銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃毅皓
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8 條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
┌──┬───────┬──────────────────┐
│編號│犯罪之時間、地│ 罪名、宣告刑及沒收 │