臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度簡上字第334號
上 訴 人
即 被 告 游惠雀
上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服
本院臺中簡易庭106 年度中簡字第1238號中華民國106 年6 月30
日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院
檢察署106 年度偵字第11340 號），提起上訴，本院管轄之第二
審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑貳年，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，並接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實：
乙○○基於散布使人為性交或猥褻行為訊息之犯意，以在網 際網路聊天之方式，於民國106 年3 月26日23時許，以其所 有之行動電話（搭配門號0000000000號晶片卡，未扣案）登 入網際網路UT聊天室網站後，在該未加密不特定年齡之人均 可瀏覽之網頁上，以暱稱「36E 賴SPA775約半」之帳號登入 留言「約半++」，而上開暱稱「36E 」係指乙○○上圍尺寸 ，「約半」係指可從事半套性交易之猥褻行為，而以上開方 式散布足以引誘、暗示使兒童或少年為有對價之性交或猥褻 行為之虞之訊息。嗣彰化縣警察局溪湖分局警員湯啟宏於10 6 年3 月26日於上開聊天室中，發現上情，並以行動電話通 訊軟體LINE與乙○○通訊，乙○○並向偽裝客人之員警湯啟 宏告知半套性交易之價格（新臺幣1,000 元或1,200 元）、 時間（晚上6 時至12時）、方式（口交有套、口交無套、口 爆、顏射、車震），並向湯啟宏詢問是否欲與其從事半套性 交易而循線查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未
於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭 所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷 內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，檢察官、被告乙○○於本院準備程 序中均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（ 見本院第二審卷第22頁反面），並於本院審理時並未就卷內 其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結 前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上 開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之 情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據 自具有證據能力。
得心證之理由：
⒈訊據被告就上開犯罪事實，於警詢、本院準備程序及審理 時均坦承不諱（見偵卷第7 頁反面、第8 頁、本院第二審 卷第21頁、第31頁反面、第32頁），並有網際網路UT聊天 室網頁截圖、LINE通訊軟體通訊紀錄截圖、巡佐湯啟宏製 作之職務報告書、UT聊天室網站截圖附卷可參（見偵卷第 6 頁、第9 至14頁、見本院第二審卷第28頁）。又本院審 理時，當庭登入網際網路UT聊天室網站，網站頁面雖顯示 需滿18歲才可登入，然隨機輸入帳號「A123」，即可登入 成年聊天室，該聊天室網站並未對使用者之身分、年齡有 篩選或確認之機制等情，業經本院當庭勘驗無誤，製有勘 驗筆錄存卷可考（見本院第二審卷第30頁反面），足認被 告之自白與相關證據均相符合。
⒉按凡促使人為性交易之訊息，而以兒童少年性交易或促使 其為性交易為內容者，具有使兒童少年為性交易對象之危 險，一經傳布訊息即構成犯罪，不以實際上發生性交易為 必要。又促使人為性交易之訊息，縱然並非以兒童少年性 交易或促使其為性交易為內容，但因其向未滿18歲之兒童 少年或不特定年齡之多數人廣泛傳布，致被該等訊息引誘 、媒介、暗示者，包括或可能包括未滿18歲之兒童及少年 ，是亦具有使兒童及少年為性交易對象之危險，故不問實
際上是否發生性交易行為，一經傳布訊息即構成犯罪（司 法院釋字第623 號解釋理由書參照）。被告於不特定年齡 人均可登入之UT聊天室網站，以暱稱「36E 賴SPA775約半 」之帳號登入留言「約半++」，而上開暱稱「36E 」係指 乙○○上圍尺寸，「約半」係指可從事半套性交易之猥褻 行為，該等性交易訊息向登入聊天室之不特定年齡多數人 廣泛傳布，致被該等訊息引誘者，可能包括未滿18歲之兒 童及少年，是亦具有使兒童及少年為性交易對象之危險， 依前揭說明，自亦構成犯罪。從而，本件事證明確，被告 之犯行應堪認定。
叁、論罪科刑之理由：
核被告所為，係違反兒童及少年性剝削防制條例第40條之以 網際網路散布足以引誘、暗示為使兒童或少年有遭受為有對 價之性交或猥褻行為之虞之訊息罪。
上訴人即被告上訴意旨略以：被告之母罹患失智症，亟待被 告照顧，被告因經濟狀況不佳，因而於網路上刊登性交易之 訊息，請求減輕其刑，並給予被告緩刑之機會。然按量刑之 輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑 法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法 。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因 ，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上 級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高 法院85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審因認被告 罪證明確，參酌被告所為助長色情氾濫，所為自非可取，被 告未實際與人為猥褻或性交之行為，及被告家庭狀況貧寒之 經濟狀況、國中畢業之智識程度、犯後態度等一切情狀，依 刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項 ，兒童及少年性剝削防制條例第40條，刑法第11條前段、第 41條第1 項前段，於法定刑度內量處被告有期徒刑3 月，如 易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，原審之量刑顯係本 於被告之責任為基礎，並未偏執一端，而有失輕重之情事， 亦未逾越法律所規定之範圍，依上開最高法院判例、判決意 旨，尚難認原審量刑有何違法或失當之處。經本院合議庭審 理結果，認原審判決認事用法及量刑均無不當，被告之上訴 應予駁回。
又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考。被告雖因一時失 慮，致罹刑典，然被告於本院審理時坦承犯行，深具悔意， 且被告之母罹患失智症，亟待被告照顧，有中國醫藥大學附 設醫院診斷證明書、身心障礙手冊附卷可參（見本院第二審
卷第3 、36-1頁），本院認被告經此偵、審程序之教訓後， 應知警惕而無再犯之虞，因認前述對其所宣告之刑，以暫不 執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑 2 年，以啟自新。又被告法治觀念顯有不足，為使被告知所 戒惕，避免緩刑之宣告遭撤銷，且導正其行為與法治之觀念 ，並防再犯，爰併宣告其於緩刑期間內，應依執行檢察官之 命令，向所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或 其他合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務；接 受受理執行之地方法院檢察署所舉辦法治教育2 場次，並依 刑法第93條第1 項第2 款之規定，應於緩刑期間付保護管束 ，期能使被告確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法 治觀念。
沒收部分：
㈠按刑法沒收新制於民國104 年12月30日修正公布、105 年 7 月1 日施行，刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重 新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性 ，而非刑罰（從刑）」。而為使犯罪行為人不得保有不法 利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。又修正 後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法 院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第 259 條之1 、第455 條之34至37參照）。因而在訴訟程序 ，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。本件上訴人吳東興 行為後，沒收新制業已施行，則本於沒收之獨立性，本院 自得於本案罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分， 並自為判決，最高法院106 年度台上字第1236號判決要旨 可資參照。從而，本案罪刑上訴無理由駁回，自得單獨就 沒收部分自為判決。
㈡被告持之刊登性交易訊息之行動電話1 支（含門號000000 0000號晶片卡1 張）為被告所有，且供被告為本件犯行所 用之物，業經被告供述在卷（見本院第二審卷第32頁反面 ），爰依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
肆、適用之法律：
依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，刑 法第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第 1 項第2 款、第38條第2項、第4項。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 10 月 16 日
刑事第十九庭 審判長法 官 張道周
法 官 陳玟珍
法 官 楊欣怡
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 曾靖文
中 華 民 國 106 年 10 月 16 日
附錄論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第2 條第1 項第1 款至第3 款：本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：一、使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。二、利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽。三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影 片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。
兒童及少年性剝削防制條例第40條：
以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第二條第一項第一款至第三款之虞之訊息者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。意圖營利而犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。