臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度訴字第1961號
原 告 謝孟蓉
謝孟勳
謝孟霖
謝孟宇
共 同
訴訟代理人 許世烜律師
楊家明律師
被 告 朱天財
訴訟代理人 鄭國安律師
複代理人 劉怡孜律師
訴訟代理人 郭宗塘律師
上當事人間請求確認抵押債權不存在事件，經本院於民國106 年
8 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就坐落高雄市○○區○○段○○○地號、地目田、面積五四五點九五平方公尺土地，所設定民國九十八年收件、路普字第014560號、登記日期民國九十八年三月十三日之抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣貳佰萬元部分不存在。
被告應將上項抵押權設定登記，於超過擔保債權額貳佰萬元範圍部分，予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十七，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（下稱系 爭土地）為原告4 人共有，應有部分各4 分之1 。系爭土地 前於民國98年3 月13日設定擔保債權總金額為新臺幣（下同 ）240 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告（收件 字號為98年路普字第014560號），約定擔保債權種類及範圍 ，為訴外人即債務人謝春雄於98年3 月12日所立借貸契約所 生之債務（下稱系爭抵押債權），惟原告4 人之祖父即謝春 雄從未向被告借款，且系爭抵押權設定迄今，被告從未行使 權利，足證系爭抵押債權不存在，因兩造調解不成立，原告 自有確認利益，爰提起本件訴訟，請求確認被告就系爭土地 所設定系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在，該系爭抵 押債權既不存在，原告自得依民法第767 條第1 項中段規定 ，請求被告塗銷該抵押權設定登記。為此，爰依民事訴訟法 第247 條第1 項前段、第767 條第1 項中段規定，提起本件 訴訟，並聲明：㈠確認被告就坐落高雄市○○區○○段000 地號地目田面積545.95平方公尺土地所設定98年收件路普字
第014560號、登記日期98年3 月13日擔保債權總金額240 萬 元之普通抵押權所擔保之債權不存在，㈡被告應將第一項之 普通抵押權設定予以塗銷。
二、被告則以：謝春雄前於98年3 月間，因有短期資金需求，經 由其子即訴外人謝龍田介紹與伊認識，謝春雄並與伊議定借 貸款項為200 萬元，借貸期間為3 個月，謝春雄並同意以系 爭土地設定系爭抵押權予伊，作為擔保借貸債權本息及將來 如拍賣所衍生之費用，伊乃委由地政士即訴外人黃福連辦理 設定事宜，謝春雄則委由謝龍田辦理設定事宜，嗣於設定當 日，伊確認該抵押權已設定登記完成並取得他項權利證明書 後，於地政士黃福連見證下，當場交付現金200 萬元予謝春 雄，謝春雄則交付借據、本票予伊收執，待至清償期（即98 年5 月11日）屆至後，謝春雄無力清償，伊因感念與謝龍田 為多年舊識，不忍對其父催討過甚，始未聲請拍賣系爭土地 ，是系爭抵押權所擔保之系爭債權確屬存在，而謝春雄迄今 均未清償債務，原告自無從請求伊塗銷該抵押權設定等語置 辯。爰聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地原為被繼承人謝春雄所有，謝春雄死亡後，由原告 4 人於105 年7 月7 日辦理分割繼承登記，現為原告4 人共 有，應有部分各4 分之1 。
㈡系爭土地前於98年3 月13日設定擔保債權總金額為240 萬元 之普通抵押權予被告（收件字號為98年路普字第014560號） ，約定擔保債權種類及範圍，為謝春雄於98年3 月12日所立 借貸契約所生之債務。
四、兩造爭執事項：
㈠被告與謝春雄就系爭抵押權之設定是否達成合意？ ㈡系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權是否存在？ ㈢原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理由？五、本院之判斷：
㈠被告與謝春雄就系爭抵押權之設定是否達成合意？ ⒈查98年3 月12日委任書原本，其上「謝春雄」印文，與 105 年2 月16日路竹區戶政事務所印鑑證明申請書原本、 98年3 月12日路竹地政事務所土地建築改良物抵押權設定 契約書原本上之「謝春雄」印文相符，此有法務部調查局 106 年3 月22日調科貳字第10603166800 號函附鑑定書1 份在卷可憑（下稱系爭印文鑑定書，見本院卷一第148 ～ 153 頁），且上開委任書、系爭抵押權設定契約書上之「 謝春雄」簽名，應出於105 年2 月16日路竹區戶政事務所 印鑑證明申請書原本、98年3 月12日路竹地政事務所土地
建築改良物抵押權設定契約書原本上「謝春雄」筆跡書寫 者即謝春雄本人之手筆，此亦有法務部調查局106 年6 月 22日調科貳字第10603170890 號函附鑑定書1 份附卷可參 （下稱系爭筆跡鑑定書，見本院卷一第188 ～189 頁）， 足認系爭抵押權設定契約書及上開委任書之「謝春雄」印 文及簽名均為真正。再觀諸系爭抵押權登記申請資料，除 抵押權設定契約書外，尚須檢附謝春雄身分證影本、印鑑 證明書及所有權狀，該印鑑證明乃謝春雄向戶政機關申請 ，倘若謝春雄未同意設定系爭抵押權，又豈會無故配合申 請並提供上開重要文件、印章等資料供作設定系爭抵押權 之用。又依系爭抵押權設定契約書上，已載明擔保債權種 類及範圍為「98年3 月12日所立借貸契約所發生之債務」 、訂立契約人為被告及謝春雄，並有被告、謝春雄之印鑑 及謝春雄之親筆簽名（見本院卷一第30頁），足證謝春雄 於系爭土地設定抵押權之時，對於被告為上開借貸債務之 債權人，及以系爭抵押權設定係作為消費借貸之擔保，已 知之甚明，則原告否認謝春雄同意將系爭土地設定系爭抵 押權予被告云云，與情理相悖。
⒉原告固舉證人即謝春雄配偶謝林婦尼到庭證稱：謝龍田在 聯合報報社工作，謝龍田有跟謝春雄說系爭土地要讓他設 定，設定可以做廣告；系爭抵押權設定當天，伊曾將所保 管之系爭土地所有權狀、謝春雄之身分證及印鑑章交予謝 春雄與謝龍田，謝龍田開車載謝春雄一同去地政事務所辦 理設定抵押權，而系爭抵押權設定完成後，謝龍田開車載 謝春雄返回家中時，只有謝春雄下車，伊曾向謝龍田要求 交還謝春雄之身分證及印鑑章，但謝龍田則以其與公司即 聯合報還沒有辦理好為由，未於系爭抵押權設定完成當天 ，返還謝春雄之身分證與印鑑，直到伊因需於下坑農會領 款而需謝春雄印鑑時，再叫謝春雄向謝龍田返還謝春雄之 印鑑後，謝龍田始將謝春雄之印鑑返還；謝春雄說他不知 道設定抵押是要借款，謝龍田沒有說借款之事；謝春雄於 設定系爭抵押權完成後，未曾交付任何金錢予伊，亦未曾 告知伊其有收受現金等語（見本院卷二第7 ～11頁），惟 謝林婦尼既未於謝春雄簽立系爭抵押權設定契約書之時， 在場見聞，且其為原告之祖母，所為證言之證明力相對薄 弱，更無其他更為明確之相關證據方法可供查核佐證，自 難採為有利於原告之認定。況依上開委任書之內容記載： 「立委任書人謝春雄所有座落路竹鄉新園段925-4 號田土 地壹筆面伍肆伍平方公尺全部同意由謝龍田全權處理並辦 理設定抵押權登記等一切事宜，恐口無憑而立本書為據」
等語（見本院卷一第44頁），可見謝春雄確實將系爭土地 設定等事宜，全權委託謝龍田處理，而謝春雄為其子謝龍 田向他人借貸而願以自己財產即系爭土地提供還款擔保， 符合一般倫理親情，否則謝春雄何以會於系爭抵押設定契 約書上簽名，並將上開證件、印鑑章及委任書全數交付謝 龍田，益證謝春雄與被告間確已就系爭抵押權之設定達成 合意至明。是原告主張被告與謝春雄間就系爭抵押權之設 定並未達成合意云云，殊非可取。
㈡系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權是否存在？ ⒈本件系爭抵押權登記事項載明擔保債權種類及範圍為98年 3 月12日所立金錢借貸契約，原告主張本件借用人即渠等 之被繼承人謝春雄並未收受本件借貸金額，被告則辯稱其 於98年3 月13日自其帳戶中提領92萬元，及家中現金，共 計200 萬元以資交付本件借貸金額，並提出合作金庫銀行 大社分行存摺封面及內頁、系爭借據、系爭本票為證（見 本院卷一第45～48頁），經查：
①原告主張：系爭借據、系爭本票上所載謝春雄名字均非 謝春雄親筆所簽，應係謝龍田冒用謝春雄名義填寫借款 金額，並簽署謝春雄簽名及蓋用謝春雄之印章，已超出 前開委任書所授權之範圍云云。惟按私文書經本人或其 代理人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正，此觀民事 訴訟法第358 條第1 項之規定自明。復按私文書內印章 、簽名或指印如屬真正，雖由他人代為立據，除有確切 反證外，應推定為本人授權行為（本院37年上字第8816 號判例意旨參照）。又印章由自己蓋用，或由有權使用 之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張 變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院74年 度臺上字第2143號、74年度臺上字第461 號判決意旨參 照）。依系爭印文鑑定書之鑑定結果，認系爭本票、系 爭借據上「謝春雄」之印文，均與謝春雄印鑑章之印文 相符（見本院卷第150 頁）。另依系爭筆跡鑑定書則認 系爭本票、系爭借據其上「謝春雄」筆跡，與89年8 月 31日路竹鄉農會信用部存款印鑑卡原本、98年3 月12日 印鑑登記證明申請書原本、98年3 月12日土地建築改良 物抵押權設定契約書原本、102 年4 月9 日自書遺囑原 本、105 年2 月16日路竹區戶政事務所印鑑證明申請書 原本其上「謝春雄」筆跡，筆劃特徵不同，研判應非出 於同一人手筆（見本院卷一第189 頁），堪認系爭本票 、借據非由謝春雄書寫，惟其上「謝春雄」之印文，既 與「謝春雄」印鑑章印文相符，為兩造所不爭執，依上
開說明，原告就主張謝春雄遭謝龍田盜用印鑑章之事實 ，自應負舉證之責。
②原告雖舉謝林婦尼之上開證詞，及證人即原告母親林菊 枝證稱：謝春雄有說他跟被告不認識，被告沒有拿錢給 他，也沒有委託謝龍田借款等語（見本院卷二第25頁） ，然其二人前揭證詞，應屬傳聞證據，不足為憑。另原 告提出謝春雄於105 年3 月5 日拍攝之錄影光碟（存置 本院卷一之證物存置袋）及其譯文（見本院卷二第38頁 ），內容為謝春雄本人否認有向被告借款或授權謝龍田 向被告借款，惟謝春雄將印鑑章、國民身分證、不動產 之所有權狀等資料交與謝龍田供辦理抵押貸款之用，並 非單純保管，已如前述，且系爭借據、本票上「謝春雄 」之印文又屬真正，而謝春雄復未合理交待其同意設定 系爭抵押權及系爭借據、本票上何以蓋用其印文等緣由 ，僅空言否認，故自難據此錄音光碟及其譯文即認謝春 雄係遭謝龍田盜用印鑑章。原告既未能就謝春雄印鑑章 遭謝龍田盜用之事實舉證以實其說，應認系爭借據、系 爭本票上之謝春雄印鑑章印文，係謝春雄本人或經其授 權之人所為，依民事訴訟法第358 條第1 項規定，應推 定經蓋用謝春雄印鑑章之系爭借據、系爭本票為真正。 ③第按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付 金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出借用人自己製 作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要 物性之具備，已盡舉證責任（最高法院101 年度台上字 第566 號判決意旨參照）。依系爭借據之內容略為；「 一茲向（中空格）借款金額新台幣：貳佰肆拾萬元整二 該款額當日親收足訖無訛。…借款人姓名：謝春雄…中 華民國98年3 月13日立據」，衡諸常情，借貸雙方當事 人應先就借貸之金額、清償期等重點，互相表示意思一 致，始交付借款並書立借據，而謝春雄與被告間就系爭 抵押權設定登記應有合意，已詳如前述，則依前開借據 上記載之文義，及謝春雄簽發本票交由被告收執等情， 已足以認定被告確有交付借款予謝春雄，否則謝春雄豈 有未收到任何借款，卻書立借據並簽發本票交由被告收 執之理？原告主張謝春雄未向被告借款，亦無足取。 ④至證人黃福連證述謝春雄親自在系爭借據、系爭本票上 簽名等語，固屬不實，然原告既未能提出反證證明本件 借用人謝春雄未收受200 萬元乙情，自難認原告主張謝 春雄未收借款為可採。
⒉按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此
觀民法第861 條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以 將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法 院47年台上字第535 號判例、98年度台上字第541 號判決 意旨參照）。且抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於 抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保 之債權存在為已足（最高法院94年度台上字第932 號判決 意旨參照）。是揆諸上開說明，抵押權成立時，有無債權 之存在，並非所問。尤其現今一般交易型態，對於消費借 貸債權提供擔保設定抵押權，無論係最高限額抵押或一般 抵押，大抵以借款交付前設定為常態，此際若因借款尚未 交付，消費借貸之要物契約尚未生效，無債權存在，而依 抵押權發生上從屬性之嚴格意義言，認為抵押權因債權不 存在而失所附麗，顯然有害於交易安全，故應解為倘於抵 押權設定後已有借款之交付，即不違反抵押權之從屬性， 而為法之所許，否則實無以保障商業活動中慣於先設定抵 押權後交付借款之交易行為。經查，系爭抵押權內容為「 擔保債權總金額：新台幣2,400,000 元正」、「擔合債權 種類及範圍：民國98年3 月12日所立借貸契約所發生之債 務」、「清償日期：民國98年5 月11日」，有系爭土地登 記公務用謄本在卷可稽（見本院卷一第23頁）。又查，系 爭抵押權於98年3 月12日申請設定，於同年月13日登記完 畢，而同年月13日，謝春雄即書立系爭借據，已如前述， 核與辦理系爭抵押權設定之代書即證人黃福連證述：謝春 雄於設定完了這天拿到200 萬元，所以借據上記載98年3 月13日表示收迄等語相符（見本院卷一第85頁），是系爭 抵押權設立登記後，隨即交付本件借款，系爭債權已成立 ，系爭抵押權並無違反抵押權從屬性之情事，應可認定。 至原告主張黃福連此部分證述不可採信，惟未舉證以實其 說，難認可採。
⒊綜上，本件抵押權，其擔保之債權雖登記為本金240 萬元 ，然被告實際僅交付200 萬元借款，已如前述。則被告之 抵押債權自僅有200 萬元而已，其超過部分，應屬不存在 。原告請求就此部分確認被告之抵押債權不存在，應屬依 法有據
㈢原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理由？ 按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文；系爭抵 押權所擔保之債權於超過200 萬元之部分既自始不存在，依 抵押權之從屬性，就該超過部分為債權擔保之系爭抵押權亦
應屬自始不存在，系爭土地上現仍存有該超過部分之系爭抵 押權登記，自屬對於原告所有權之妨害，是原告請求被告應 將該部分之系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予 准許。
六、綜上所述，被告與原告之被繼承人謝春雄間僅成立200 萬元 之消費借貸關係，因此，原告請求確認系爭抵押權及其擔保 之債權，於超過200 萬元之部分不存在，並請求塗銷該部分 之抵押權設定，均為有理由，應予准許，逾此部分，則為無 理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予 論駁之必要，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第85條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 24 日
民事第二庭法 官 郭佳瑛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 10 月 24 日
書記官 楊淳如