臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度訴字第175號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 許家旺
選任辯護人 黃懷萱法扶律師
被 告 徐志泓
選任辯護人 蔡坤展法扶律師
被 告 譚愷
選任辯護人 王芊智法扶律師
被 告 柯弦志
選任辯護人 陳建宏法扶律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（105 年度偵字第860 號、第861 號、第3005號、第5135號），
本院判決如下：
主 文
許家旺犯附表一及附表二所示之拾壹罪，各處如附表一及附表二所示之刑，應執行有期徒刑陸年。
徐志泓犯附表一編號二、三所示之貳罪，各處如附表一編號二、三所示之刑，應執行有期徒刑肆年貳月。
譚愷犯附表一編號九、十所示之貳罪，各處如附表一編號九、十所示之刑。
柯弦志犯附表一編號五及附表二所示之貳罪，各處如附表一編號五及附表二所示之貳罪。
徐志泓其餘被訴部分無罪。
事 實
一、許家旺、徐志泓、譚愷（起訴書誤載為譚愷諭）及柯弦志 均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品及藥事法所稱之禁藥，未經許可不得非 法持有、販賣、轉讓及施用，竟仍為下列犯行： ㈠許家旺基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，分別於如附 表一編號1 、2 、5 、7 、9 所示之時間、地點，以如附表 一編號1 、2 、5 、7 、9 所示之方式，販賣各該如附表一 編號1 、2 、5 、7 、9 所示之第二級毒品甲基安非他命與 附表一編號1 、2 、5 、7 、9 所示之人。
㈡徐志泓與許家旺共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，於如附表一編號3 所示之時間、地點，以如附表一編號3 所示之方式，販賣如附表一編號3 所示之第二級毒品甲基安 非他命與附表一編號3所示之人。
㈢許家旺與歐威克（另經臺灣高等法院高雄分院106 年度上訴 字第100 號判決確定）共同基於販賣第二級毒品以營利之各 別犯意聯絡，分別於如附表一編號4 、6 、8 所示之時間、
地點，以如附表一編號4 、6 、8 所示之方式，販賣各該如 附表一編號4 、6 、8 所示之第二級毒品甲基安非他命與附 表一編號4 、6 、8 所示之人。
㈣許家旺與譚愷共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，於如附表一編號10所示之時間、地點，以如附表一編號10 所示之方式，販賣如附表一編號10所示之第二級毒品甲基安 非他命與附表一編號10所示之人。
㈤許家旺與柯弦志共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡，於附表二所 示之時間、地點，以如附表二所示之方式，轉讓禁藥甲基安 非他命與如附表二所示之人。
㈥徐志泓基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 ，明知許家旺欲外出販賣第二級毒品甲基安非他命，仍駕車 搭載許家旺於附表一編號2 所示之時間到達附表一編號2 所 示之地點，便利許家旺得以販賣第二級毒品甲基安非他命予 吳珠綾，而幫助許家旺遂行附表一編號2 所示之販賣毒品之 犯行。
㈦柯弦志基於幫助他人施用第二級毒品甲基安非他命之犯意， 受友人陸均豪代購毒品之請託後，以陸均豪所持用之手機門 號0000000000號撥打許家旺之手機門號0000000000號聯繫購 毒事宜，並與陸均豪一同前往附表一編號5 所示之地點，及 先向陸均豪收取新臺幣（下同）500 元之購毒款，嗣到場後 由柯弦志一人出面於附表一編號5 所示之時間、地點向許家 旺購得價值500 元之甲基安非他命1 包，柯弦志則當場將陸 均豪所交付之價金500 元轉交給許家旺，嗣與陸均豪會面後 交付前開購得之甲基安非他命1 包供其施用，而以此方式幫 助陸均豪施用第二級毒品甲基安非他命。
㈧譚愷基於幫助他人施用第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於林冠伯與許家旺以電話聯繫達成附表一編號9 所示之毒品 交易合意後，受林冠伯之託，收受林冠伯交付之500 元，於 附表一編號9所示之時間、地點向許家旺購得價值500元之甲 基安非他命1包，並轉交上揭500元現金與許家旺，再將該上 揭毒品帶回林冠伯住處交予林冠伯供其施用，而以此方式幫 助林冠伯施用第二級毒品甲基安非他命。
二、嗣經警實施通訊監察，並於民國105 年8 月9 日17時40分許 ，持搜索票在徐志泓位於高雄市○○區○○路000 巷00號居 所執行搜索，當場扣得如附表五所示之物，因而查悉上情。三、案經高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣橋頭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件就後述援用之具傳 聞性質之證據，被告、辯護人及檢察官於本院審判中同意作 為證據【見院卷第80頁】，且於調查證據時，已知其內容及 性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述 作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之 待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當 作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開 陳述具有證據能力。又下列其餘認定本案有罪部分之非供述 證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第 158 條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告許家旺犯如附表一所示單獨或共同販賣第二級毒品之犯 行及附表二所示轉讓禁藥之犯行部分
⒈附表一部分
⑴被告許家旺犯如附表一所示之犯罪事實，業據被告許家旺坦 承不諱，核與證人即同案被告徐志泓、譚愷、柯弦志、證 人即共犯兼購毒者歐威克、證人即購毒者王信智、吳珠綾、 林冠伯之證述情節相符，且有附表三所示之通訊監察錄音譯 文附卷可稽，並有附表五編號1 所示之物扣案可證（詳各附 表一證據出處欄），是被告許家旺上開任意性自白核與事實 相符，堪以認定。
⑵邇來政府對於查緝施用、持有及販賣毒品無不嚴格執行，販 賣第二級毒品刑責甚重，且甲基安非他命均為違禁物，取得 不易，若無利可圖或無特別考量，衡情一般持有毒品者，當 不致輕易將持有毒品交付他人，而冒被他人供出來源或遭檢 警查緝法辦之危險，又被告許家旺於審理中供稱：販賣、交 付毒品是賺吃（賺取毒品施用）等語【見院卷第193 頁、第 195 頁】，足徵被告許家旺主觀上係出於營利之意圖而販賣 毒品與附表一所示之購毒者，以獲得上開販毒之價差及利潤 ，是被告許家旺所犯如附表一所示犯行，洵堪認定。 ⒉附表二部分
被告許家旺犯如附表二所示之犯罪事實，業據被告許家旺坦
承不諱，核與證人即同案被告柯弦志及證人即轉讓對象林冠 伯證述情節大致相符，並有附表四所示之通訊監察錄音譯文 在卷可稽（詳附表二證據出處欄），是被告許家旺上開任意 性自白核與事實相符，堪以認定。
㈡被告徐志泓犯如附表一編號2 所示之幫助販賣第二級毒品之 犯行及附表一編號3 所示之共同販賣第二級毒品之犯行部分 ⒈被告徐志泓犯如附表一編號2 、3 所示之犯罪事實，業據被 告徐志泓坦承不諱，核與證人即同案被告許家旺、證人即購 毒者吳珠綾之證述情節相符，且有附表三編號2 、3 所示之 通訊監察錄音譯文附卷可稽，並有附表五編號1 所示之物扣 案可證（詳附表一編號2 、3 證據出處欄），是被告徐志泓 上開任意性自白核與事實相符，堪以認定。
⒉按關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀的犯意及客觀 的犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪的意思而參與犯罪 ，無論其所參與者是否犯罪構成要件的行為，皆為正犯；縱 以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構 成要件（以內）之行為，亦為正犯；只有出於幫助他人犯罪 的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯 。就販賣毒品以言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品、 收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件以內行為， 一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯。依前所述，被 告徐志泓雖有於附表一編號2 所示之時間駕駛自用小客車搭 載被告許家旺至附表一編號2 所示地點進行交易，但被告徐 志泓於偵查中供稱：被告許家旺係伊女友的弟弟，伊當時知 道被告許家旺要過去賣甲基安非他命給吳珠綾，之後就由伊 搭載被告許家旺，由他們自己交易，甲基安非他命沒有經過 伊的手等語【見偵二卷第18頁、第19頁至第20頁】，核與證 人即同案被告許家旺於審理時供稱：伊只有該次麻煩被告徐 志泓載伊與吳珠綾進行毒品交易，再由伊和吳珠綾進行毒品 交易等語相符【見院卷第161 頁至第162 頁】，則被告徐志 泓駕車搭載被告許家旺前往附表一編號2 所示之交易地點之 行為，並非屬販賣毒品之構成要件行為，又其雖知悉被告許 家旺係要販賣毒品給吳珠綾，但無證據證明被告許家旺事前 或事中有與被告徐志泓有何謀議之情事，再者，被告徐志泓 該次搭載被告許家旺前去進行毒品交易實際上並未從中獲取 好處，業經被告徐志泓供述及證人即共同被告許家旺證述明 確【見院卷第172 頁、第174 頁、第193 頁、第194 頁】， 且被告徐志泓否認被告許家旺就該次有特別先告知補貼油錢 事宜【見院卷第199 頁】，復查無其他證據足認被告徐志泓 與被告許家旺就此已達成默契，是難認被告徐志泓與被告許
家旺有共同營利之意圖，故應認被告徐志泓就附表一編號2 所為係屬幫助犯。反之，被告徐志泓所犯附表一編號3 所為 之犯行，係依被告許家旺指示於附表一編號3 所示之時、地 交付毒品及收取購毒款，稽諸前揭最高法院判決意旨，顯見 被告徐志泓已著手販賣毒品之行為，而分擔實施販賣毒品行 為之一部，又被告徐志泓向吳珠綾收得此次購毒款300 元即 由被告徐志泓取走補貼此次之油錢而毋庸轉交與被告許家旺 ，業經被告徐志泓供述明確及證人許家旺證述明確【見院卷 第172 頁、第171 頁、第173 頁】，而有營利之意圖，故就 附表一編號3 所示之犯行應與被告許家旺成立共同正犯。 ㈢被告譚愷犯如附表一編號9 所示之幫助施用第二級毒品之 犯行及附表一編號10所示之共同販賣第二級毒品之犯行部分 ⒈附表一編號9部分
⑴經查，被告譚愷犯如附表一編號9 所示幫助施用第二級毒 品犯行之事實，業經被告譚愷供述明確，且經證人即共同 被告許家旺及證人即幫助施用毒品對象林冠伯證述明確，復 有附表三編號9 所示之通訊監察錄音譯文附卷可稽（詳附表 一編號9 證據出處欄），是被告譚愷上開任意性自白核與 事實相符，堪以認定。
⑵按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行 為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為， 亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。再者受施用毒 品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供 施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受 人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並 收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑 或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、 助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品 之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之 犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法 院刑事判決106 年度台上字第464 號）。查公訴意旨雖認被 告譚愷所犯附表一編號9 所示之犯行，係與同案被告許家 旺共同犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪嫌云云，惟本件被告譚愷是否有與同案被告許家旺共同 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品之犯行 ，觀諸前揭最高法院見解，端視其是否基於營利之意圖，事 前與被告許家旺有犯意聯絡，或就販賣毒品之行為有行為之
分擔，事後是否有購毒價金之分贓而定。經查，依附表二編 號9 所示之通訊監察譯文之內容，林冠伯係以電話直接向被 告許家旺聯繫購毒事宜，並於電話中向被告許家旺表示將委 請被告譚愷前往進行毒品交易，再酌以證人林冠伯於警詢 、偵訊中證稱：該次係伊要向被告許家旺購買毒品，當時已 與被告許家旺聯繫好了，而被告譚愷剛好在伊家中，伊懶 得出門才叫被告譚愷幫忙去拿甲基安非他命，這次沒有給 予被告譚愷任何代價【見警一卷第101 頁、偵一卷第57頁 】，及證人即共同被告許家旺於審理時證稱：該次被告譚愷 應該係剛好在林冠伯處，林冠伯要其向伊進行交易毒品， 而被告譚愷該次替林冠伯跟伊拿甲基安非他命並未拿到任 何好處等語【見院卷第155 頁至第158 頁】，可見被告譚愷 所為附表一編號9 所示之行為，並未與被告許家旺有約定 如何朋分販毒價金以牟利之協議，及未因而獲有任何利益， 尚難認定被告許家旺事前與有何販賣第二級毒品之犯意聯絡 ，又被告譚愷亦未從中獲有任何利益，顯非以營利之意圖 而交付毒品予林冠伯，是公訴人認被告譚愷所為係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，容有誤解 。
⒉附表一編號10部分
⑴被告譚愷犯如附表一編號10所示之犯罪事實，業據被告譚 愷坦承不諱，核與證人即同案被告許家旺、證人即購毒者 歐威克之證述情節相符，且有附表三編號10所示之通訊監察 錄音譯文附卷可稽（詳附表一編號10證據出處欄），是被告 譚愷上開任意性自白核與事實相符，堪以認定。 ⑵查甲基安非他命係第二級毒品，不易於市面上取得，而被告 譚愷經被告許家旺指示與歐威克進行毒品交易時，有交付 對價而屬有償行為，且被告譚愷對於販賣第二級毒品乃屬 重罪，應知之甚詳，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風 險，而為被告許家旺與歐威克進行毒品交易；再者，被告譚 愷於警詢時供稱：因被告許家旺有時會請伊施用甲基安非 他命，故才會幫被告許家旺運送毒品等語【見警一卷第61頁 】，核與證人即共同被告許家旺於審理時證稱：伊請被告譚 愷交付毒品情形下會請被告譚愷施用毒品等語【見院卷 第160 頁】大致相符，復參以被告許家旺於105 年5 月18日 15時52分以電話通訊方式要求被告譚愷為其與歐威克交易 毒品時，被告譚愷即要求被告許家旺拿毒品給其施用乙節 ，業經被告譚愷於審理時供述明確【見院卷第201 頁】， 復有附表三編號10所示之通訊監察錄音譯文可稽，互核與被 告許家旺、譚愷上揭供述相符，可見被告譚愷係為牟取
施用甲基安非他命之利益而依被告許家旺指示進行附表一編 號10所示之犯行，而有營利之意圖至明。
㈣被告柯弦志犯如附表一編號5 幫助施用第二級毒品之犯行及 附表二所示之轉讓禁藥之犯行部分
被告柯弦志犯如附表一編號5 及附表二所示之犯罪事實，業 據被告柯弦志旺坦承不諱，核與證人即同案被告許家旺、證 人即轉讓對象林冠伯及證人即幫助施用對象陸均豪之證述情 節相符，且有附表三編號5 及附表四所示之通訊監察錄音譯 文附卷可稽（詳附表一編號5 及附表二證據出處欄），是被 告柯弦志上開任意性自白核與事實相符，堪以認定。 ㈤本院認定起訴書就附表一及附表二誤載而應行更正及補充部 分及理由：
⒈經查，證人吳珠綾於警詢時證稱：伊係於105 年5 月21日20 時20分許於附表一編號2 所示地點與被告許家旺進行甲基安 非他命之毒品交易等語【見警一卷第113 頁至第113 頁反面 】，而吳珠綾於105 年5 月21日20時12分尚與被告許家旺聯 繫確認交易位置，此觀諸附表三編號2 所示之被告許家旺與 吳珠綾就附表一編號2 所示毒品交易聯繫之通訊監察錄音譯 文即明，可見渠等應係於該通通話後始進行該次毒品交易， 是被告許家旺與吳珠綾就附表一編號2 所示之毒品交易時間 應非起訴書所載之「105 年5 月21日20時許」，而應為證人 吳珠綾於警詢時所稱之「105 年5 月21日20時20分許」，是 起訴書上揭部分記載容有誤會，應予更正。
⒉又證人林冠伯於偵訊時證稱：伊記得於105 年5 月6 日中午 12時許有收到甲基安非他命，但因為重量不足原約定之500 元，之後許家旺有再補給我，而伊當次確定有給該次購毒款 ，只是不確定係當日或是翌日交付等語【見偵三卷第56頁反 面、調偵二卷第36頁】，另證人歐威克於審理時證稱：伊於 105 年5 月6 日中午至林冠伯住處交付一包甲基安非他命， 而晚上本來被告許家旺叫伊再送一次甲基安非他命，但伊當 時跟女友在一起無法前去，所以晚上推測許家旺應該有自行 前去等語【見院卷第180 頁至第181 頁】，再細繹被告許家 旺與林冠伯所為如附表三編號4 所示之通訊監察錄音譯文內 容，被告許家旺於105 年5 月6 日13時32分傳送簡訊通知林 冠伯「我晚點回來補給你，我這不夠」，可見被告許家旺於 105 年5 月6 日指示歐威克於附表一編號4 ①所示之時間至 附表一編號4 所示地點交付甲基安非他命數量未達500 元之 價值，並主動告知林冠伯事後再行補足；再者，被告許家旺 於審理時供稱：伊於105 年5 月6 日晚上並未與林冠伯見面 ，故林冠伯於106 年5 月7 日19時22分撥打電話向伊表示「
我感覺你在裝我」，而伊係於105 年5 月7 日當日與林冠伯 見面交付昨日所欠之甲基安非他命及收取該次販毒價金等語 【見院卷第199 頁至第201 頁】，核與被告許家旺與林冠伯 於105 年5 月7 日19時22分及20時36分所為如附表三編號4 所示之「林冠伯：我感覺你在裝我、被告許家旺：不是，我 昨天真的有事情. . . 」、「許家旺：喂，冠伯，我人在楠 梓，等等馬上回去。林冠伯：好. . . 」之通訊內容相符， 足認被告許家旺應係於105 年5 月7 日與林冠伯所為如附表 三編號4 末通所示之聯繫見面事宜後之某時即附表一編號4 ②所示時間至附表一編號4 所示地點見面，並交付所欠之甲 基安非他命及收取該次購毒價金，是被告許家旺應分別於附 表一編號4 ①及②所示時間指示歐威克及親自交付該次交易 之甲基安非他命與林冠伯，及於附表一編號4 ②所示時間收 取價金，是起訴書就關於被告許家旺前往附表一編號4 所示 地點以補送毒品與林冠伯及收取500 元價金之時間載「105 年5 月7 日16時至17時間」，容有誤會，應更正為附表一編 號4 ②所示之時間，附此說明。
⒊再者，被告許家旺與林冠伯就附表一編號9 所示之毒品交易 先進行如附表三編號9 所示之電話通訊聯繫後，林冠伯乃指 示被告譚愷前往至被告許家旺位於「高雄市○○區○○路 ○○巷0 ○0 號」之住處與被告許家旺進行如附表一編號9 所示之毒品交易，之後被告譚愷返回林冠伯住處後再轉交 甲基安非他命與林冠伯乙節，業經被告許家旺、譚愷供述 在卷【見警一卷第5 頁至第5 頁反面、偵一卷第21頁、第50 頁】，且經證人林冠伯證述明確【見警一卷第100 頁反面至 第101 頁、偵一卷第57頁】，而被告譚愷係基於幫助林冠 伯施用甲基安非他命之犯意而代林冠伯前往至被告許家旺家 中進行該次毒品交易，業如前述（詳如甲、一、㈢、⒈部分 ），是被告許家旺應係於附表一編號9 所示之時間在其位於 「高雄市○○區○○路○○巷0 ○0 號」之住處與代林冠伯 前來之被告譚愷進行如附表一編號9 所示之毒品交易，是 被告許家旺所犯附表一編號9 所示犯行之交易地點應為「高 雄市○○區○○路○○巷0 ○0 號之許家旺住處」，而非起 訴書所載之「高雄市○○區○○路00○0 號即林冠伯之住家 外」。
⒋又被告許家旺、柯弦志係於105 年5 月22日21時15分共同為 附表二所示之轉讓甲基安非他命之犯行，此經被告許家旺、 柯弦志供述明確，並經證人林冠伯證述無誤，且有附表四所 示之通訊監察錄音譯文可佐（詳附表二證據證據出處欄所示 ），是起訴書就此部分之犯罪時間載「105 年5 月『2 日』
21時15分」容有誤會，應更正為「105 年5 月22日21時15分 」。
㈥綜上所述，被告許家旺犯附表一及附表二所示之犯行、被告 徐志泓犯附表一編號2 、3 所示之犯行、被告譚愷犯附表 一編號9 、10所示之犯行、被告柯弦志犯附表一編號5 及附 表二所示之犯行，均事證明確，堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠論罪部分
按甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得持有、轉讓及販賣。次按經中央 衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品，即為藥事法所稱禁藥，此為藥事法第22 條第1 項第1 款所明定。查甲基安非他命固為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，惟亦經行政 院衛生署於75年7 月11日，以衛署藥字第597627號重申公告 禁用，迄未變更，自屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁 藥。另毒品危害防制條例第8 條第2 項規定轉讓第二級毒品 罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以 下之罰金；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為 7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金，故藥事法第 83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條 第2 項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理， 就被告無償轉讓甲基安非他命之行為，優先適用藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪之規定處斷（最高法院99年度台上字第 5604號、106 年度台上字第1247號判決意旨參照）。 ⒈核被告許家旺所為如附表一所示之各次犯行，及被告徐志泓 所為如附表一編號3 所示之犯行，暨被告譚愷所為如附表 一編號10所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告許家旺、徐志泓及譚愷販賣 第二級毒品甲基安非他命犯行，其等各持有甲基安非他命之 低度行為，均為其後販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論 罪。另被告許家旺、徐志泓就如附表一編號3 所示之販賣第 二級毒品犯行，及被告許家旺與共犯歐威克就如附表一編號 4 、6 、8 所示之販賣第二級毒品犯行，暨被告許家旺、譚 愷就如附表一編號10所示之販賣第二級毒品犯行，均有犯 意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
⒉核被告徐志泓所為如附表一編號2 所示之犯行，係犯刑法第 30條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第 二級毒品罪。被告徐志泓於如附表一編號2 所示幫助販賣甲 基安非他命前持有甲基安非他命之行為，為幫助販賣甲基安
非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊核被告柯弦志所為如附表一編號5 所示之犯行，及被告譚愷 所為如附表一編號9 所示之犯行，均係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助他人施用第二級 毒品罪。被告柯弦志及譚愷幫助他人施用第二級毒品甲基 安非他命犯行前持有甲基安非他命之行為，均為其後幫助施 用之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人就被告譚愷犯 如附表一編號9 所示之犯行認係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪，雖有未恰，已詳前述，惟起訴 書所指之犯罪與本院所認定之犯罪間具基本社會事實同一性 ，並經本院於審理時告知被告譚愷涉犯此罪名【見院卷第 153 頁】，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。 ⒋再查甲基安非他命屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品， 亦為藥事法所謂之禁藥，原本無法依據任何合法管道取得， 當為眾所皆知之事，而被告柯弦志固因患有輕度智能障礙而 領有輕度身心障礙證明【見警一卷第84頁、院卷第183 頁， 然尚難以此即可諉稱不知上情。又本件並無證據足證被告許 家旺、柯弦志就附表二所示轉讓之第二級毒品甲基安非他命 數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，且被告許家旺 、徐志泓所轉讓甲基安非他命之對象林冠伯係成年人，有其 個人資料可參【見偵卷第55頁反面】，難認有法定加重事由 ，揆諸前揭說明，被告許家旺、柯弦志轉讓甲基安非他命之 行為，應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。再者，被 告許家旺、柯弦志持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為 ，為其轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。另被告許家 旺、柯弦志就如附表二所示之轉讓禁藥之犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。
⒌被告許家旺所犯如附表一及附表二所示之行為；被告徐志泓 所犯附表一編號2 、3 所示之行為；被告譚愷所犯附表一 編號9 、10所示之行為；被告柯弦志所犯附表一編號5 及附 表二所示之行為，行為時間先後有間，犯意個別，行為互殊 ，均應予分論併罰。
㈡刑之減輕部分
⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分
⑴按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。次按 上揭規定旨在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節 約司法資源。就上開規定文義而言，須於偵查及審判中均行 自白，始有其適用。所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人 自承全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並
不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被 動承認，亦屬自白。經查，被告許家旺就附表一所示之販賣 第二級毒品犯行、被告徐志泓就附表一編號2 所示之幫助販 賣第二級毒品之犯行及附表一編號3 所示之販賣第二級毒品 犯行、被告譚愷就附表一編號10所示之販賣第二級毒品之 犯行，均於偵查及本院審理中自白犯行（詳附表一證據出處 欄之被告自白部分），依前揭說明，被告徐志泓、許家旺、 譚愷所犯上揭販賣第二級毒品或幫助販賣第二級毒品犯行 部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 。
⑵再按，法律之適用有其整體性原則，藥事法並無關於轉讓毒 品者於偵查及審判中自白，應減輕其刑之特別規定，故若選 擇適用藥事法第83條第1 項規定論以明知為禁藥而轉讓罪者 ，即無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑之餘地（最高法院106 年度台上字第369 號判決意旨、最 高法院104 年度11次刑事庭會議決議參照），是被告許家旺 、柯弦志雖於偵查及審判中就附表二所示之犯行部分均自白 轉讓甲基安非他命與林冠伯，揆諸前揭說明，仍無另依毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地。又被 告柯弦志、譚愷分別所犯附表一編號5 、9 所示之幫助施 用第二級毒品甲基安非他命之犯行部分，因非屬毒品危害防 制條例第4 條至第8 條之罪，故無毒品危害防制條例第17條 第2 項規定之適用，併此說明。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項部分
經查，被告徐志泓、許家旺、譚愷、柯弦志均未有供出毒 品上游因而查獲其他正犯或共犯乙節，有高雄市政府警察局 岡山分局106 年8 月3 日高市警岡分偵字第10672011000 號 函、臺灣橋頭地方法院檢察署106 年9 月8 日橋檢俊巨105 偵3005字第1069907346號函在卷可稽【見院卷第117 頁、第 123 頁】，是被告徐志泓、許家旺、譚愷及柯弦志均無從 依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑。 ⒊刑法第30條第2項部分
被告徐志泓就附表一編號2 所示之幫助販賣第二級毒品罪、 被告譚愷就附表一編號9 所示之幫助施用第二級毒品罪， 及柯弦志就附表一編號5 所示之幫助施用第二級毒品罪，均 僅提供幫助之行為，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條 第2 項規定，各減輕其刑。
⒋刑法第59條規定
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪情狀顯可憫恕 或法重情輕，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者
，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑 ，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用此一規定酌量減輕其刑。本 件①被告許家旺之辯護人以：被告許家旺販賣毒品數量及所 得非鉅，且販賣對象僅為熟識之友人，每此交易金額均為50 0 元，利潤微薄，甚至部分購毒款均未收回，且販賣期間非 長，其犯行尚與販賣毒品之數量動輒數公斤以上之長期販賣 大毒梟迥然不同，危害社會之程度亦有差別，若科以法定最 輕本刑，實屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則之 情形。②被告徐志泓辯護人以：被告徐志泓係被告許家旺姐 姐的男友，基於兩人特殊情誼關係才為本件販賣及幫助販賣 第二級毒品之犯行，且雖有所謂之加油錢補貼但非每次均有 之情形。③被告譚愷辯護人以：被告譚愷係基於朋友情 誼為友人拿取或送交毒品，且至多僅取得施用之利益，利益 不大，亦非大盤毒梟，倘處以最低刑度應有情法失衡之情形 。④被告柯弦志之辯護人則以：被告柯弦志有輕度智能障礙 ，且犯後態度良好之情形。而均請求爰依刑法第59條規定減 刑，然上揭被告辯護人所主張之內容核屬犯罪之動機、犯後 態度，及違反義務之程度，僅可為法定刑內科刑之標準，尚 難據為酌量減輕其刑之理由，再查，被告4 人均無視禁令， 販賣、幫助販賣、轉讓或幫助他人施用第二級毒品兼禁藥， 均促使毒品流通，危害國人身心健康，被告之舉，在客觀上 均未足以引起一般同情，而有何情堪憫恕之處，自無從依刑 法第59條規定，酌量減輕其刑，辯護人此部分所請，均礙難 准許。
⒌綜上所述，被告許家旺所犯如附表一所示販賣甲基安非他命 之犯行部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑；被告徐志泓所犯如附表一編號3 所示販賣甲基安非 他命之犯行部分，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑、所犯如附表一編號2 所示幫助販賣甲基安非他命 之犯行部分應依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第30 條第2 項規定遞減輕之；被告譚愷所犯如附表一編號9 所 示幫助施用之犯行部分應依刑法第30條第2 項減輕其刑、所 犯如附表一編號10所示之販賣甲基安非他命之犯行部分，應 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑；被告柯弦 志所犯如附表一編號5 所示之幫助施用之犯行部分應依刑法 第30條第2 項減輕其刑。
㈢量刑部分
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告徐志泓、許家旺、譚愷
、柯弦志均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列之 第二級毒品及藥事法所規範之禁藥，不得非法、持有、施用 、販賣及轉讓，竟仍為本件販賣、幫助販賣、幫助施用第二 級毒品及轉讓禁藥之犯行（被告4 人各次參與販賣、幫助販 賣毒品之交易對象、時間、地點、交易金額、交易過程、幫 助施用毒品之對象、幫助過程、轉讓對象、轉讓時間、地點 、轉讓過程均詳如附表一及附表二所示），而甲基安非他命 經施用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害 ，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣 勢，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相 對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面甚深且鉅 ，為國家嚴格查禁之違禁物，被告等人仍不顧販賣、轉讓及 幫助施用之對象可能面臨之困境，竟仍為上揭犯行，所為誠 屬不該，再考量被告四人販賣、幫助販賣、轉讓及幫助他人 施用甲基安非他命之次數、對象、毒品數量、及販賣不法所 得、從中獲取利益之多寡，復斟酌被告四人坦承犯行之犯後 態度，兼衡以被告徐志泓於警詢時自陳其高中肄業之智識程 度、家境狀況小康；被告許家旺於警詢時自陳其高中肄業之 智識程度、家境狀況勉持；被告譚愷於警詢時自陳其高中 肄業之智識程度、家境狀況勉持；被告柯弦志於警詢時自陳