臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度簡上字第110號
上 訴 人
即 被 告 曹嘉玲
上列上訴人因賭博案件，不服本院橋頭簡易庭中華民國106年5月
11日所為106年度簡字第694號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判
決處刑案號：106年度偵字第1137號），提起上訴，本院管轄之
第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、曹嘉玲意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，提 供其位於高雄市○○區○○○路000巷00弄00號住處作為賭 博場所，邀集不特定人至該處賭博財物，並提供麻將、骰子 等賭具，賭博方式由賭客以4人同桌輪流作莊，以每底新臺 幣（下同）100元、每台50元，曹嘉玲於賭客每自摸1次收取 50元抽頭金牟利，嗣於106年1月12日某時，曹嘉玲邀集賭客 蕭中和、黃裔庭、陳碧津及柳李花等人在上址賭博，而於同 日下午5時40分許，為警當場查獲，並扣得如附表編號1之抽 頭金100元，及其所有供賭博所用如附表編號2至4所示之物 。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況認為適當者，亦得為證據」；第2項規定：「當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之 訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根 本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂 剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判 決意旨亦採同一見解）。本判決下列認定犯罪事實所引用之 被告以外之人於審判外之供述證據，性質上固屬傳聞證據，
惟檢察官及被告曹嘉玲於本院準備程序時，均未爭執證據能 力（見本院簡上卷第21頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異 議，復經本院依法踐行調查證據程序，審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定 ，認均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序 ，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依 法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦 均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告於警詢、偵查時就上開犯行均坦承不諱，惟於本院 審理時，雖就上揭提供住處作為賭博場所，邀集不特定人至 該處賭博財物，提供上開賭具，及賭客賭博方式、賭金、被 告收取之金額，與本案之查獲經過、扣案物等客觀事實仍坦 白承認，然改口否認有何營利意圖，辯稱：我沒有抽頭，自 摸的錢是叫我去買飲料跟飯，他們自己在玩，我並沒有營利 云云。
二、經查，上開犯罪事實，業據證人即賭客蕭中和、黃裔庭、陳 碧津及柳李花於警詢中證述在卷（見偵卷第7至14頁），並 有高雄市政府警察局楠梓分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、 臺灣橋頭地方法院檢察署贓證物款收據、扣案物、查獲照片 在卷可稽（見偵卷第15至17、19至22、56頁），並有上開扣 案物可資佐證，核與被告曹嘉玲於警詢及偵查時之自白一致 （見偵卷第4至6、45至46頁），足認被告上開任意性自白應 與事實相符，堪可作為認定事實之依據。
三、至被告雖於本院第二審審理時，始改口辯解如上，惟查： ㈠被告對於上揭犯罪事實，於警詢、偵訊之任意性自白，核與 上開所列之證人所為之證述，及上開書證、物證相符，從而 應與事實相符，而值採信，均已如上述。而上開證人蕭中和 、陳碧津均證述與被告為朋友關係（見偵卷第7頁反面、第1 2頁）、證人黃裔庭則為被告之女，若果如被告上開所辯， 向賭客自摸所收取之金錢，均係被告替賭客購買飲料及食物 之用，而非歸被告所有之情形，則上開證人就此部分有利於 被告之情事，應無均刻意隱瞞而未證述之理。從而被告上開 於本院審理時之辯詞，即有可疑。
㈡至證人柳李花之證述雖有提及購買食物、飲料，惟其證述略 以：抽頭金被告會拿去買吃的跟飲料給我們吃，抽頭金全部 由被告處理，剩下的則給她自己，她要怎麼處理我不知道等 語（見偵卷第14頁）。由上開證述可知，被告取得抽頭金後
，縱有購買食物、飲料等行為，然此係出於被告之意思，而 非受賭客之要求，且剩餘之金額仍均由被告自行處理，則被 告所收取之抽頭金，其性質仍應屬被告之獲利，而非如被告 所言，係代賭客購買食物飲料而已，從而依證人柳李花上開 證述，益徵被告有營利意圖。從而，被告上開辯解，顯無足 採。
四、綜上，本案事證明確，被告於本院所為之辯解，顯不足採信 ，被告上開賭博之犯行，堪以認定，應予依法論科。參、論罪科刑：
按刑法第268條規定「供給賭博場所」，係指提供特定處所 供人從事賭博行為而言，只要有一定之場所供人賭博財物即 可；又同條所稱「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共 同賭博之意。核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營 利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。又被告 以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條前段之規定從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。肆、本院之判斷：
一、原審審理結果認為被告所犯意圖營利供給賭博場所、意圖營 利聚眾賭博罪等犯行，事證明確，予以論罪科刑，適用刑法 第268條、第55條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被 告供給賭博場所及聚眾賭博以牟利，助長賭博歪風，破壞社 會風氣；並參酌犯後坦承犯行，暨其犯罪之動機、目的、手 段、獲利金額，於偵查中自陳教育程度係國中畢業、從事家 庭代工，每月收入約數千元之經濟生活狀況等一切情狀，量 處如原審主文所示之刑及易科罰金之折算標準；就沒收部分 則分別依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收扣案如附表編 號1所示100元抽頭金（被告犯罪所得，見偵卷第5頁）、依 刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收扣案如附表編號2至4 所示之物（均係被告所有，供本案犯罪所用之物，見偵卷第 5頁），並說明附表編號5所示現金2,550元，係證人即賭客 蕭中和、黃裔庭、陳碧津及柳李花等人所有，並非被告所有 ，且被告所犯並非刑法第266條之罪，故不於本案宣告沒收 ，經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。二、上訴意旨之審酌：
被告上訴意旨認其無營利之意圖，委無足採，業詳如前述； 復稱：被告先生生重病，因為還在治療當中，家中又有多位 小孩要撫養，覺得判決太重，請從輕量刑云云。惟按量刑之 輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑 時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為
違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨亦採同一見 解）。是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘 其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復 無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者， 自不得任意指為違法（最高法院102年度台上字第4307號判 決意旨亦同）。本件原判決於量刑部分，已以被告責任為基 礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理 由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，亦即合 於法定刑之外部界限，復未逾自由裁量之內部界限，所為量 刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法 。被告執前詞指摘認原審判決不當，且量刑過輕，為無理由 ，應予駁回。至被告上訴後雖改口否認犯行，就犯後態度之 衡量上，固較原審時坦承不諱有所不同，惟本件係被告提起 之上訴，依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第370條之 第1項之規定，尚不得以此而撤銷原審判決，量處更重之刑 度，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張依琪到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 許瑜容
法 官 朱政坤
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
書記官 楊馥如
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│附表： │
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│編號│扣案物品 │
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│ 1 │現金新臺幣100 元 │
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│ 2 │麻將1 副 │
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│ 3 │風圈1 個 │
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│ 4 │骰子3 顆 │
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│ 5 │現金新臺幣2,550 元 │
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