臺灣桃園地方法院民事判決 105年度重訴字第279號
原 告 簡嘉憲
訴訟代理人 蔡榮德律師
被 告 張楊教
楊注童
楊注程
楊惠雯
楊文虎
楊文瑞
楊文聰
共 同
訴訟代理人 金鑫律師
上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國106年9月8日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之， 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第 256 條及第262 條第1 項、第2 項分別定有明文。本件原告 起訴時訴之聲明為：先位聲明：( 一) 鈞院民事執行處105 年度司執字第12846 號清償債務強制執行事件之執行程序（ 下稱系爭執行程序）准予撤銷。( 二) 確認兩造間就前開案 件中之違約金債權新臺幣（下同）800 萬元不存在。備位聲 明：( 一) 系爭執行程序准予撤銷。( 二) 前項案件中之違 約金金額請准予酌減。嗣於民國106 年1 月3 日具狀撤回原 起訴之被告「有限責任桃園信用合作社」，並撤回備位聲明 （見本院卷第71頁），依前開規定，應予准許。貳、實體部分
一、原告主張：
伊與被告於90年2 月27日與被告在桃園縣桃園市（後改制為 桃園市桃園區）調解委員會以90年調字第147 號成立調解， 依調解書（下稱系爭調解書）之約定，伊固然有在桃園市○ ○○段000000○000000地號土地（下稱系爭土地）進行建造 五層樓建物之義務，然因地主方即訴外人楊查某或被告本身 無法先行履行調解書之協力義務：⑴排除第三人之占用。⑵ 移轉系爭土地之部分產權。⑶提供建照執照。⑷合建土地尚
有供公眾通行之柏油巷道。被告並未履行上開義務，原告未 達成合建之結果，並無可歸責事由，被告自無違約金請求權 。系爭土地在調解成立之前，即為附近住戶以停車、花台、 鐵棚及圍籬等占用，且依系爭調解書第5 條之約定，合建之 系爭土地應歸原告取得，再由原告將土地之二分之一持分移 轉予地主（即地主提供土地，建商蓋好建物後，地主應將合 建土地移轉給建商，建商再將地主分配到之土地移轉給地主 ），此乃典型之合建約定，故被告自有排除第三人占有，而 將合於建築使用之土地交付給原告之義務，況被告於原告起 訴前，確有至系爭土地進行圍籬及試圖排除鄰近住戶占用之 情形，可見被告應有此一義務。再者，依系爭調解書之約定 ，被告應提供楊查某或其指定之人之名義為起造人之建照執 照給原告進行興建房屋，然被告所提出之建照執照為原告名 義為起造人，且該建照執照之內容、坪數均與調解內容約定 之原告義務範圍不同，原告字無法據以為系爭調解書所約定 之興建義務。更何況，楊查某或被告並未依系爭調解書第1 條及第5 條之約定，依約將系爭土地部分產權過戶給原告， 再加上系爭土地自始為第三人占用中，原告根本無從完成系 爭調解書所約定興建建物之義務。退步言，被告或楊查某既 然未提供土地作為合建之對價，並無任何損失可言，況依建 照執照之工程造價與被告應移轉原告之系爭土地公告現值， 原告未完成合建行為非但未造成被告損失，甚至獲利至少八 百餘萬元，而系爭土地中396-19地號土地高達94％之面積作 為桃園市桃園區延平路12巷之道路用地，已具有公用地役權 之性質，已導致系爭係調解書發生給付不能之情形，無從歸 責原告，故被告請求之違約金實屬過高，請求准予核減。爰 依強制執行法第14條之規定，系爭執行程序應有撤銷之必要 等語。並聲明：1.系爭執行案件之強制執行程序應予撤銷。 2.確認被告就系爭執行程序清償債務強制執行之違約金債權 不存在。
二、被告則以：
被告楊文聰於90年2 月27日代理其父楊查某與原告在桃園縣 桃園市調解委員會就建築合建糾紛達成調解，原告同意以楊 查某或指定之人名義為起造人，在系爭土地上興建五層RC構 造建物一棟，每層29.8坪，無隔間空間予楊查某。楊查某已 經依約向桃園縣政府建管單位申請取得建築執照，原告應於 91年3 月30日前完工取得使用執照，並將房屋點交給楊查某 ，如逾期違約，每逾1 日願給付楊查某3,600 元。原告遲延 至今仍未著手興建雙方約定之建物，且原告亦無法提出曾完 工取得使用執照或點交房屋給被告之證據，被告依據系爭調
解書聲請強制執行，自無不合。原告雖然抗辯被告並未完成 移轉登記之義務，然由系爭調解書之內容觀之，被告並無先 為移轉登記之義務，此項義務亦與原告之興建房屋義務無關 ，此項抗辯並無依據。再者，原告抗辯系爭土地遭第三人占 用，以致於無法完成合建義務云云，然依系爭調解書之約定 ，原告應於91年3 月30日前完工，而原告寄發存證信函予訴 外人吳振榮之時間為93年4 月6 日，為約定完工日之後，自 不得以該存證信函證明其無法履行合建義務。又系爭調解書 並未約定楊查某應負責排除第三人占用，原告以此主張不可 歸責，亦無理由。被告等人為楊查某之繼承人，自得依系爭 調解書請求原告給付違約金等語。並聲明：原告之訴駁回。三、訴外人楊查某與原告因建築合建糾紛，於90年2 月27日成立 調解，系爭調解書約定：「一、對造人（即原告）同意以聲 請人或其指定人之名義為起造人，在坐落桃市○○○段000 000 ○000000地號上興建五層RC構造建物一棟，每層二九點 八坪，無隔間空屋予聲請人，聲請人則同意補貼對造人第五 層工程費新臺幣壹拾伍萬元。二、對造人為建築師，上開建 築物由其依據建築法規負責規劃設計，建築材料、工資、水 電及公共建設、設計費等均由對造人負擔。三、聲請人已依 法自桃園縣政府建管單位申請取得建築執照，對造人應於91 年3 月30日前完工取得使用執照，將房屋點交聲請人，對造 人如違約逾期，每逾一日願給付聲請人違約金新臺幣參仟陸 佰元。. . . 五、合建之坐落桃市○○○段000000○000000 地號二筆土地應歸對造人取得，對造人應負責於民國91年3 月30日前將持分1/2 予聲請人所有，對造並負擔一切稅捐及 費用。」，有系爭調解書1 份在卷可參（見本院卷第43頁） ，該調解書並經本院於90年3 月7 日核定在案，為兩造不爭 執，此情堪信為真實。原告主張因不可歸責而未興建建物， 本件並無系爭調解書約定之違約金債權，被告卻提起系爭執 行程序，故系爭執行程序應予撤銷，為被告所否認，並以前 揭情詞置辯，是本件爭點應為：( 一) 系爭調解書約定之違 約金請求條件是否成就？另已經有確定判決同一效力之違約 金，得否於債務人異議之訴主張請求法院酌減？原告提起本 件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行程序，有無理由？( 二) 原告確認違約金債權不存在，有無理由？論述如下： ㈠按執行名義附有條件者，於條件成就後，始得開始強制執行 ，為強制執行法第4 條第2 項所明定，足見執行名義附有條 件者，為「開始強制執行」之要件，而非執行名義成立之要 件。故執行名義附有停止條件，無妨礙其執行名義成立之效 力。惟債權人據以聲請強制執行時，須提出條件業已成就之
證明。如債務人對於條件成就之事實不爭執，即得開始執行 ，如債務人對之加以爭執，則因條件是否成就之事實，屬另 一實體上判斷之事項，非執行法院權限之範圍，應由債權人 另循訴訟程序解決之，於得有認定該條件已成就之確定判決 後，始得開始強制執行（司法院第16期司法業務研究會研究 結論參照）。是執行名義附有條件者，如債務人對於該條件 是否成就有所爭執，因執行法院並無實體審認之權限，應另 案起訴以求解決，不得率予強制執行（最高法院86年度台抗 字第633 號裁定意旨參照）。本件原告固然主張因不可歸責 而未在系爭土地興建建物，系爭調解書約定之違約金請求權 條件並未成就云云。查系爭土地目前為鄰近住戶停車占用， 部分土地上設有花圃或以簡易鐵皮搭建遮雨棚堆放雜物等情 ，經本院於106 年1 月18日現場履勘，並有勘驗筆錄1 份及 現場照片數張在卷可參（見本院卷第94至96頁、第78至85頁 、第126 至128 頁），而證人吳振容亦證稱：伊目前有在系 爭土地停車使用，也有堆放雜物，大約是從89到90年間開始 堆放，通常系爭土地會有三到四台車停放，也有人在上面搭 建花園等語（見本院卷第57至58頁），足見系爭土地自89年 間開始即為第三人占用迄今等情，應可認定。按因不可歸責 於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民 法第230 條定有明文，惟此項不可歸責之事由，依民事訴訟 法第277 條舉證責任之分配，自應由債務人負舉證責任。依 系爭調解書之約定，原告負有在系爭土地上之合建義務，系 爭土地雖多年遭人占用，然該占用狀態為鐵皮、花圃等設施 小範圍之零星占用，此由附圖所示編號A 至S 即明（詳見附 圖），依此現狀，並非無法即時透過合法管道如訴訟、自力 救濟或委請第三人或警方等以強制手段加以排除，而原告自 簽署系爭調解書後，是否有曾以任何方式排除以遂其合建義 務之進行，並未見原告提出證明，能否謂原告無從興建，並 非無疑。況依原告提出之存證信函係於93年4 月6 日始向吳 振容請求排除占用，亦有桃園成功路郵局476 號存證信函1 份在卷足憑（見本院卷第12頁），而系爭土地既然於系爭調 解書約定當時即為鄰近住戶占用，原告亦知此情，仍同意在 91年3 月31日在系爭土地上完成興建建物之義務，雙方復未 在調解書就排除占用之義務人為約定，應認原告業已同意自 行排除障礙後興建，況縱原告於排除障礙時需地主或楊查某 協助，自得依民法承攬或債編之規定加以請求或救濟，原告 自始迄今均無向被告、楊查某或地主請求排除障礙，自難認 其有不可歸責之情形。是本件原告並未於91年3 月31日前完 成合建義務，亦未舉證其係不可歸責所致，其主張違約金債
權條件尚未成就，要難採信。
㈡至原告請求違約金酌減部分，按查強制執行法第14條第1 項 規定之債務人異議之訴，須執行名義成立後，有消滅或妨礙 債權人請求之事由發生，始得提起。所謂消滅債權人請求之 事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債 務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或 撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人 請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履 行抗辯權等。上訴人所主張：依交還土地之時間及面積計算 ，伊僅應給付被上訴人損害金二十八萬二千七百七十三元， 被上訴人請求之金額，顯然過高，應予酌減等語，並非上開 法條所定之事由，自不得據之提起債務人異議之訴。原審為 上訴人敗訴之判決，於法並無違背。上訴論旨，指摘原判決 違背法令，求予廢棄，非有理由（最高法院98年度台上字第 1899號判決意旨參照），是違約金酌減之事由並非強制執行 法第14條所規定之法定事由，自無於執行名義成立後，復以 此項程序主張酌減之可能，原告此部分之主張，亦難准許。 ㈢次按按債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付 命令與確定判決有同一之效力，為民事訴訟法第五百二十一 條第一項所明定。是債務人於支付命令確定後，除依法對之 提起再審之訴外，不得再為與該確定支付命令意旨相反之主 張，亦不容以違約金過高為由請求核減。系爭支付命令命被 上訴人及詹裕琛應向上訴人連帶給付一千四百萬元，及自八 十八年一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，並按每百元日息二角計算之違約金，業於九十四年六月二 十七日確定，而上訴人早於九十三年十二月二十一日受領六 百七十一萬六千五百元補償金，為原審認定之事實。則系爭 支付命令既已確定，即生既判力及執行力，被上訴人就上訴 人於該支付命令確定前受償之六百七十一萬六千五百元或所 命給付之違約金，自不得再以該部分債權已消滅或違約金過 高應予核減為由，訴請確認系爭支付命令所載之債權不存在 。原審就此持相反見解，認上訴人明知該六百七十一萬六千 五百元已清償，仍聲請支付命令，違反誠信原則，及支付命 令所命給付之違約金過高，應予核減為年息百分之二十，而 為不利上訴人之判斷，不無可議。又上訴人於系爭支付命令 確定後之九十四年六月三十日獲償三千九百四十五萬一千五 百零八元，是否足以清償該支付命令所命給付之本金、利息 、違約金，或清償之範圍如何，尚待事實審認定，爰有將原 判決全部廢棄之必要。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求 予廢棄，非無理由（最高法院103 年度第2245號判決意旨參
照），再按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁 判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟 用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該 確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他 攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴 訟法第三百九十九條第一項規定之趣旨觀之甚明（最高法院 42年台上字第1306號判例意旨參照）。依此，依鄉鎮市調解 調解委員會成立之調解，經本院核定後，與確定判決同一效 力，自有既判力與執行力。而既判力除在同一訴訟標的範圍 內有禁止重行起訴之效力外，在「新訴」主張時，仍應不得 就相同事項為重複爭執，此為既判力之客觀範圍。本件被告 執系爭調解書為系爭執行程序中違約金債權之執行名義，惟 該違約金之約定因具確定判決同一效力，依既判力之客觀範 圍，自不得於新訴加以爭執或相反之主張，是原告請求確認 違約金債權不存在，自無理由。
㈣綜上，原告依強制執行法第14條之規定，提起債務人異議之 訴及確定系爭調解書約定之違約金債權不存在，原告並未就 執行名義條件成就乙情不可歸責舉證以實其說，且依最高法 院之前揭見解，違約金債權與確定判決同一效力，亦非債務 人異議之訴所規定之事由，自不得於本件訴訟程序加以爭執 ，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列，附此敘 明。
五、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 6 日
民事第一庭 法 官 黃裕民
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
書記官 王念珩