臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第265號
原 告 蕭文富
訴訟代理人 呂瑞貞律師
複 代理人 上官涵怡
被 告 蕭鴻彬（蕭文進之承受訴訟人）
蕭文宇
蕭文清
蕭文亮
蕭文成
蕭日耀
蕭日新
蕭日堅
蕭美女
蕭美雲
蕭美雪
兼上列11人
訴訟代理人 陳志松
被 告 蕭吳粉
蕭文山
蕭創仁
蕭朝升
蕭清介
蕭文村
蕭文雄
蕭麗寧
上列 8 人
訴訟代理人 曾翊翔律師
被 告 蕭日敬（兼蕭賴阿招之承受訴訟人）
蕭芷羚（兼蕭賴阿招之承受訴訟人）
蕭美蘭（兼蕭賴阿招之承受訴訟人）
兼上列3人
訴訟代理人 蕭美靜（兼蕭賴阿招之承受訴訟人）
被 告 蕭文樹
參 加 人 江宗得
訴訟代理人 楊珍宇
上列當事人間請求分割共有物等事件，本院於民國106 年9 月25
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
附表二所示之地上權之存續應為終止。
被告蕭吳粉、蕭文山、蕭文村、蕭文雄、蕭麗寧、蕭清介、蕭
創仁、蕭朝升、蕭文樹、蕭文清、蕭文亮、蕭文成應將其被繼 承人蕭秋泉就如附表二所示之地上權，辦理繼承登記。被告蕭吳粉、蕭文山、蕭文村、蕭文雄、蕭麗寧、蕭清介、蕭 創仁、蕭朝升、蕭文樹、蕭文清、蕭文亮、蕭文成應塗銷附表 二所示之地上權。
被告蕭吳粉、蕭文山、蕭文村、蕭文雄、蕭麗寧、蕭創仁、蕭 朝升、蕭清介應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○ ○地號土地上，如附圖一編號一所示之加強磚造屋（面積合計 二二八點九六平方公尺）拆除，並將土地返還原告及全體共有 人。
被告蕭文樹、蕭文清、蕭文亮、蕭文成應將坐落桃園市○○區 ○○段○○○○○○○○○地號土地上，如附圖一編號二所示 之鐵皮屋（面積合計一三二點五六平方公尺）拆除，並將土地 返還原告及全體共有人。
被告蕭日敬、蕭芷羚、蕭美靜、蕭美蘭應將坐落桃園市○○區 ○○段○○○○○○○○○地號土地上，如附圖編號三所示之 鐵皮屋（面積合計一二二點二七平方公尺）拆除，並將土地返 還原告及全體共有人。
被告蕭日敬應將坐落桃園市○○區○○段○○○○地號土地上 ，如附圖一編號四所示之磚造屋（面積合計七九點二七平方公 尺）拆除，並將土地返還原告及全體共有人。
被告蕭文樹應將坐落桃園市○○區○○段○○○○地號土地上 ，如附圖一編號五所示之磚造屋（面積合計一二八點○九平方 公尺）拆除，並將土地返還原告及全體共有人。被告蕭吳粉、蕭文山、蕭文村、蕭文雄、蕭麗寧、蕭創仁、蕭 朝升、蕭清介應將坐落桃園市○○區○○段○○○○地號土地 上，如附圖一編號六所示之磚造屋（面積合計二一九點八○平 方公尺）拆除，並將土地返還原告及全體共有人。兩造共有坐落桃園市○○區○○○段○○○○○○○○○地號 土地予以分割為：如附圖二所示編號Ａ部分土地（面積三四九 點二五平方公尺）由被告蕭吳粉、蕭文山、蕭文村、蕭文雄、 蕭麗寧、蕭創仁、蕭朝升、蕭清介取得，編號Ｂ部分土地（面 積一三九點七二平方公尺）由被告蕭美靜、蕭日敬、蕭芷羚、 蕭美蘭取得，編號Ｃ部分土地（面積九○八點○六平方公尺） 由原告、被告蕭文樹、陳志松、蕭鴻彬、蕭文宇、蕭文清、蕭 文亮、蕭文成、蕭日耀、蕭日新、蕭日堅、蕭美女、蕭美雲、 蕭美雪取得，編號Ｄ部分土地（面積五一點二一平方公尺）由 被告蕭美靜、蕭日敬、蕭芷羚、蕭美蘭取得，編號Ｅ部分土地 （面積二五六點○五平方公尺）由原告、被告蕭文樹、蕭鴻彬 、蕭文宇、蕭文清、蕭文亮、蕭文成、蕭日耀、蕭日新、蕭日
堅、蕭美女、蕭美雲、蕭美雪取得，編號Ｆ部分土地（面積一 ○二點四二平方公尺）由被告蕭吳粉、蕭文山、蕭文村、蕭文 雄、蕭麗寧、蕭創仁、蕭朝升、蕭清介取得，應有部分比例如 附表四所示。
原告及被告蕭鴻彬、蕭文宇、蕭吳粉、蕭文山、蕭文村、蕭文 雄、蕭麗寧、蕭清介、蕭創仁、蕭朝升、蕭文樹、蕭文清、蕭 文亮、蕭文成、蕭美靜、蕭日敬、蕭芷羚、蕭美蘭、蕭日耀、 蕭日新、蕭日堅、蕭美女、蕭美雲、蕭美雪共有坐落桃園市○ ○區○○段○○○○○○地號土地准予變價分割，所得價金由 兩造按附表一「一六四二之三地號土地所占之應有部分比例」 欄所示應有部分比例分配。
塗銷地上權之訴訟費用由被告蕭吳粉負擔十二分之一、被告蕭 文山負擔十二分之一、被告蕭文村負擔十二分之一、被告蕭文 雄負擔十二分之一、被告蕭麗寧負擔十二分之一、被告蕭清介 負擔三十六分之一、被告蕭創仁負擔三十六分之一、被告蕭朝 升負擔三十六分之一、被告蕭文樹負擔十分之一、被告蕭文清 負擔十分之一、被告蕭文亮負擔十分之一、被告蕭文成負擔十 分之一，餘由原告負擔。
拆除地上物之訴訟費用由被告蕭吳粉、蕭文山、蕭文村、蕭文 雄、蕭麗寧、蕭創仁、蕭朝升、蕭清介負擔百分之四十八，被 告蕭文樹、蕭文清、蕭文亮、蕭文成及原告負擔百分之十八， 被告蕭日敬、蕭芷羚、蕭美靜、蕭美蘭負擔百分之二十二，餘 由被告蕭文樹負擔。
分割共有物之訴訟費用由被告陳志松、蕭美蘭各負擔八十分之 一，餘由原告及被告蕭鴻彬、蕭文宇、蕭吳粉、蕭文山、蕭文 村、蕭文雄、蕭麗寧、蕭清介、蕭創仁、蕭朝升、蕭文樹、蕭 文清、蕭文亮、蕭文成、蕭美靜、蕭日敬、蕭芷羚、蕭日耀、 蕭日新、蕭日堅、蕭美女、蕭美雲、蕭美雪依附表一「一六四 二地號土地所占之應有部分比例」欄所示之應有部分比例負擔 。
參加訴訟費用由參加人負擔。
本判決第四項於原告以新臺幣貳佰伍拾肆萬元為被告蕭吳粉、 蕭文山、蕭文村、蕭文雄、蕭麗寧、蕭創仁、蕭朝升、蕭清介 供擔保後，得假執行。但被告蕭吳粉、蕭文山、蕭文村、蕭文 雄、蕭麗寧、蕭創仁、蕭朝升、蕭清介如以新臺幣柒佰陸拾貳 萬貳仟伍佰參拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第五項得假執行。
本判決第六項於原告以新臺幣壹佰參拾捌萬肆仟元為被告蕭日 敬、蕭芷羚、蕭美靜、蕭美蘭供擔保後，得假執行。本判決第七項於原告以新臺幣陸拾貳萬伍仟元為被告蕭日敬供
擔保後，得假執行。
本判決第八項得假執行。
本判決第九項於原告以新臺幣壹佰柒拾參萬壹仟元為被告蕭吳 粉、蕭文山、蕭文村、蕭文雄、蕭麗寧、蕭創仁、蕭朝升、蕭 清介供擔保後，得假執行。但被告蕭吳粉、蕭文山、蕭文村、 蕭文雄、蕭麗寧、蕭創仁、蕭朝升、蕭清介如以新臺幣伍佰壹 拾玖萬貳仟玖佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之 聲明；他造當事人亦得聲明承受訴訟，此觀諸民事訴訟法第 170 條、第175 條規定自明。查原告於起訴時，原列被告蕭 賴阿招、蕭文進於民國104 年5 月26日、105 年12月25日訴 訟繫屬中死亡，其等之繼承人業經原告於105 年6 月16日、 106 年9 月30日聲請承受訴訟及續行訴訟（見本院卷二第88 頁、見本院卷三第85頁），核無不合，合先敘明。二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，民事訴訟法第254 條第1 項定有明文。查被告蕭芷羚 、蕭美靜其所有坐落桃園市八德區中華段（本判決所稱之土 地均為同段土地，以下均僅稱土地之地號）1643、1643-2地 號土地之應有部分於本件訴訟繫屬後出售與訴外人江宗得， 有土地登記第一類謄本可佐（見本院卷二第104 頁、第110 頁），然依前開法條規定，其法律關係於本件訴訟並無影響 ，基於當事人恆定原則，被告蕭芷玲、蕭美靜仍有繼續實施 訴訟之權能，本院仍應列之為被告。
三、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法 律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1 項定有明文 。江宗得於本件訴訟繫屬中取得1643、1643-2地號土地之應 有部分，為於本件訴訟有法律上利害關係之第三人，故原告 聲請對江宗得告知訴訟（見本院卷二第204 頁背面），嗣江 宗得於收受本件訴訟告知狀繕本後，於106 年1 月16日聲請 參加訴訟，輔助被告蕭吳粉參加（見本院卷二第276 頁背面 ），而兩造並未聲請駁回上開受告知人之訴訟參加，已為言 詞辯論，是參加人江宗得聲請參加訴訟，即無不合。四、被告蕭文樹經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）兩造共有1642、1643及1643-2地號土地（下合稱系爭土地 ），應有部分如附表一所示。而1642地號土地之原所有權 人即訴外人張鳳於38年間為恐家產遭其子之債主取償，致 無屋可住，遂將1642地號土地設定如附表二所示之地上權 （下稱系爭地上權），是系爭地上權非為於土地上有建築 物或其他工作物，與地上權設定之要件不符，應為無效， 爰先位依民法第767 條、第821 條規定請求塗銷系爭地上 權。縱認系爭地上權係為1642地號土地上於民國前15年興 建之土角造房屋（同段1564建號，門牌號碼為桃園縣○○ 市○○村0 號，下稱系爭房屋）所設定，然系爭地上權未 訂有期限，系爭房屋業已滅失，系爭地上權之目的已不復 存在，自得依民法第833 條之1 規定終止系爭地上權，並 依民法第767 條、第821 條規定備位請求終止系爭地上權 。又因蕭秋泉之繼承人尚未就蕭秋泉之系爭地上權辦理繼 承登記，致無從處分，爰依民法第759 條規定，一併請求 其等先行辦理繼承登記後，再塗銷系爭地上權等語。並先 位聲明：⑴被告蕭吳粉、蕭文山、蕭文村、蕭文雄、蕭麗 寧應先辦理繼承其被繼承人蕭秋泉、蕭黃蕊、蕭金源1642 地號土地之之系爭地上權登記後，再塗銷系爭地上權登記 。⑵被告蕭清介、蕭創仁、蕭朝升應先辦理繼承其被繼承 人蕭秋泉、蕭黃蕊、蕭金源、蕭文烽1642地號土地之系爭 地上權登記後，再塗銷系爭地上權登記。⑶原告及被告蕭 文樹、蕭文清、蕭文亮、蕭文成應先辦理繼承其被繼承人 蕭秋泉、蕭黃蕊、蕭金童1642地號土地之地上權登記後， 再塗銷系爭地上權登記。備位聲明：如主文第1 項至第3 項所示。
（二）又1642、1643地號土地為兩造所共有，然被告蕭吳粉、蕭 文山、蕭創仁、蕭朝升、蕭清介、蕭文村、蕭文雄、蕭麗 寧（下稱蕭吳粉等8 人）所有如附圖一編號1 所示門牌號 碼為桃園市○○區○○路000 ○000 號加強磚造屋；被告 蕭文樹、蕭文清、蕭文亮、蕭文成及原告所有如附圖一編 號2 所示門牌號碼為桃園市○○區○○路000 號鐵皮屋； 被告蕭日敬、蕭美靜、蕭芷羚、蕭美蘭（下稱蕭日敬等4 人）所有如附圖一編號3 所示門牌號碼為桃園市○○區○ ○路000 號鐵皮屋；被告蕭日敬所有如附圖編號4 所示無 門牌磚造屋；被告蕭文樹所有如附圖一編號5 所示門牌號 碼為桃園市○○區○○路000 巷00○0 號磚造屋；被告蕭 吳粉等8 人所有如附圖一編號6 所示門牌號碼為桃園市○
○區○○路000 巷00號磚造屋，均無合法使用權源，占用 1642、1643地號土地，爰依民法第767 條、第821 條規定 ，請求被告拆除前揭地上物，並將上開土地返還原告及全 體共有人等語。並聲明：如主文第4 至9 項所示；願供擔 保請准宣告假執行。
（三）兩造就系爭土地並無不分割之約定，依系爭土地之使用目 的，亦無不能分割之情事，而無法成立分割協議，爰依民 法第823 條第1 項及第824 條之規定，請求就1642、1643 地號土地依附圖二即桃園市八德地政事務所106 年6 月3 日複丈成果圖所示方法分割，即編號A 、F 部分由被告蕭 吳粉等8 人所分得，編號B 部分則由被告蕭美靜、蕭日敬 、蕭芷羚所分得，編號C 部分由原告、被告蕭文樹、陳志 松、蕭鴻彬、蕭文宇、蕭文清、蕭文亮、蕭文成、蕭日耀 、蕭日新、蕭日堅、蕭美女、蕭美雲、蕭美雪所分得，編 號D 部分由被告蕭日敬等4 人所分得，編號E 部分由原告 、被告蕭文樹、蕭鴻彬、蕭文宇、蕭文清、蕭文亮、蕭文 成、蕭日耀、蕭日新、蕭日堅、蕭美女、蕭美雲、蕭美雪 所分得；1643-2地號土地則予以變價分割等語。並聲明： 如主文第10、11項所示。
二、被告答辯：
（一）被告蕭吳粉等8 人則以：
1、系爭土地之原所有權人張鳳早於26年11月29日死亡，自無 可能於38年間設定系爭地上權予蕭秋泉。又系爭房屋係建 造於日據時期，直至臺灣光復後之38年間始申請建物總登 記，系爭地上權亦係於該屋得以辦理建物總登記後始得以 辦理，故系爭地上權設定之目的實係為在土地上有建物。 且系爭地上權之設定範圍及於1642地號土地之全部，亦未 定有期限，顯非以該滅失之系爭房屋建坪為限，兩造嗣既 於1642地號土地上建造如附表1 所示之地上物，被告並持 續以行使地上權之意思繼續使用系爭土地，使用方式亦合 於系爭地上權之設定目的，原告訴請塗銷系爭地上權，即 屬無據。
2、系爭地上權既屬合法有效，原告自不得主張其上之地上物 係無權占有。況1642、1643地號土地於張鳳死亡後由訴外 人蕭秋岳、蕭秋泉繼承之，蕭秋泉之子即訴外人蕭金源、 蕭金童業已簽立鬮書分管土地，兩造現即係依鬮書所示區 域範圍管理使用土地迄今，均無爭議，亦堪認有默示分管 協議存在。而原告以本訴一併請求分割1642、1643地號土 地，並將被告管理使用之如附表一編號6 房屋劃歸於其等 所有，致土地與建物異其所有，再持以為拆除地上物之依
據，顯係權利濫用。
3、原告分割方案未考慮既有建物坐落位置及土地分管現況， 將使房地異其所有而有違經濟效用並顯失公平，故1642、 1643地號土地應以如附圖三即桃園市八德地政事務所106 年7 月19日複丈成果圖所示之分割方案分割，即編號A 、 A1、F 部分由被告蕭吳粉等8 人維持共有、編號B 及E 部 分由被告蕭日敬等4 人維持共有、編號C 、C1部分由原告 蕭文富等人維持共有、編號D 部分由被告蕭文樹等人維持 共有；至1643-2 地號土地則同意變價分割。 4、並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵若受不利判決，願供擔保請 准免宣告假執行。⑶1642、1673地號土地依附圖三所示分 割，1643-2地號土地則予以變價分割。
（二）被告蕭日敬等4 人則以：同意原告塗銷系爭地上權之主張 ，然被告蕭日敬等4 人係因兩造祖先間之分管協議，始長 期居住在如附圖一編號3 、4 之地上物，自不應拆除，希 望分割取得前揭地上物所坐落之土地，原告主張之分割方 案將致前揭地上物遭拆除，應以附圖三所示之分割方案分 割等語置辯。
（三）被告蕭鴻彬、蕭文宇、蕭文清、蕭文亮、蕭文成、蕭日耀 、蕭日新、蕭日堅、蕭美女、蕭美雲、蕭美雪、陳志松部 分：就原告請求塗銷地上權及拆除1642、1643地號土地上 如附圖一所示編號2 之地上物並返還土地部分為認諾；另 就原告請求分割共有物部分則同意原告附圖二所示之分割 方案。
（四）被告蕭文樹未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場所 為陳述略謂：就原告請求塗銷系爭地上權及拆除1642、16 43地號土地上如附圖一所示編號2 、5 之地上物並返還占 用土地部分為認諾；另就原告請求分割共有物部分則同意 附圖二所示之分割方案。
三、參加人則以：同意附圖三所示之分割方案等語。四、原告主張：系爭土地於38年間設定系爭地上權；蕭秋鳳就16 42地號土地設定之地上權業於104 年9 月14日經塗銷註記； 1642地號土地上之系爭房屋業已全部滅失；而蕭秋泉、蕭黃 蕊、蕭金源、蕭金童、蕭文烽分別於59年7 月30日、69年3 月4 日、72年7 月4 日、84年12月1 日、97年5 月7 日死亡 ；另被告蕭吳粉、蕭文山、蕭文村、蕭文雄、蕭麗寧為蕭秋 泉、蕭黃蕊、蕭金源之繼承人，被告蕭清介、蕭創仁、蕭朝 升為蕭秋泉、蕭黃蕊、蕭金源、蕭文烽之繼承人，原告及被 告蕭文樹、蕭文清、蕭文亮、蕭文成為蕭秋泉、蕭黃蕊、蕭 金童之繼承人，但均未辦理繼承登記；1642、1643地號土地
為兩造所共有，被告蕭吳粉等8 人所有如附圖一編號1 所示 門牌號碼為桃園市○○區○○路000 ○000 號加強磚造屋； 被告蕭文樹、蕭文清、蕭文亮、蕭文成及原告所有如附圖一 編號2 所示門牌號碼為桃園市○○區○○路000 號鐵皮屋； 被告蕭日敬等4 人所有如附圖一編號3 所示門牌號碼為桃園 市○○區○○路000 號鐵皮屋；被告蕭日敬所有如附圖一編 號4 所示無門牌磚造屋；被告蕭文樹所有如附圖一編號5 所 示門牌號碼為桃園市○○區○○路000 巷00○0 號磚造屋； 被告蕭吳粉等8 人所有如附圖一編號6 所示門牌號碼為桃園 市○○區○○路000 巷00號磚造屋，占用1642、1643地號土 地；系爭土地為兩造共有，兩造並未訂有不分割之契約，因 共有人眾多，無法協議分割等情，業據其提出繼承系統表、 戶籍謄本、地籍圖謄本、空照圖、照片、土地登記謄本、建 築改良物登記簿、他項權利登記申請書、建物登記第一類謄 本、桃園縣八德地政事務所建築改良物勘查結果通知存根（ 見本院卷一第12-41 頁、第48-64 頁、第71-114頁、第220 -226頁、第308-311 頁），且經本院依職權調取如附表三所 示房屋之房屋稅籍資料、系爭土地異動索引，有房屋稅籍證 明書、桃園市地籍異動索引在卷（見本院卷一第120 頁、卷 二第19-41 頁、第65-86 頁、第91-140頁），並經本院現場 履勘、囑請桃園市八德壢地政事務所測量複丈，分別製有勘 驗測量筆錄、複丈成果圖在卷足憑（見本院卷一第241-24 4 頁、第252 頁，卷二第307-308 頁，卷三第29頁、第51頁） ，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、原告另主張系爭地上權登記係原所有權人張鳳為免家產遭變 賣始設定，與地上權之要件不符，是系爭地上權自應予以塗 銷，縱認系爭地上權設定為有效，系爭地上權設定係因當時 土地上存有土角造建物，惟系爭房屋因年久失修而倒塌滅失 ，其設定目的業已消失；被告蕭吳粉等8 人、蕭日敬等4 人 及蕭文樹、蕭文清、蕭文亮、蕭文成等人所有如附圖一編號 1 至6 地上物無權占有1642、1643地號土地，應將土地上之 地上物拆除，並將土地返還與原告及全體共有人；系爭土地 應按照原告主張之分割方案予以分割等節，為被告蕭吳粉等 8 人、蕭日敬等4 人所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點 厥為：（一）原告訴請塗銷系爭地上權或終止系爭地上權， 有無理由？（二）原告依民法第767 條第1 項、第821 條之 規定訴請被告拆除1642、1643地號土地上如附圖一所示編號 1 至6 地上物，並請求將上開土地返還原告及全體共有人， 有無理由？（三）系爭土地應如何分割？分述如下：（一）原告訴請塗銷系爭地上權或終止系爭地上權，有無理由？
1、經查，系爭地上權自38年登記迄今已逾60年，依法有絕對 效力，生公示及公信作用，又光復初期辦理土地建物總登 記時，誤以死者名義申報登記之情形甚多，內政部為處理 類似案件於65年11月26日以（六五）台內字第72171 號函 發佈「台灣光復初期誤以死者名義申辦土地總登記處理要 點」以資解決，因此所有權人之合法繼承人可依上開要點 辦理更正登記。本件1642地號土地於臺灣光復初期即35年 4 月至38年12月間辦理總登記時，亦登記所有權人為張鳳 （見本院卷二第111 頁），而張鳳於上開登記之前亦早已 於26年間死亡，足見當時辦理土地總登記及系爭地上權登 記，均係以死者名義而辦理登記。再觀諸蕭秋泉、蕭秋鳳 （蕭秋鳳之地上權登記業於104 年9 月14日經塗銷註記） 及1642地號土地所有權人於38年8 月24日提出之他項權利 登記聲請書（土地地上權設定登記）所附之建築改良物情 形填報表所載（見本院卷一第60-62 頁），臺灣式土角造 門牌號碼為桃園縣○○鄉○○村0 號（建號為1564，即系 爭房屋），建積為50坪66，所有權人為蕭秋泉（權利範圍 2 分之1 ）、蕭秋鳳（權利範圍為2 分之1 ），坐落新竹 縣○○鄉○○段000 地號土地，建築日期為民國前15年12 月1 日，而蕭秋泉、蕭秋鳳之住所亦設址於系爭房屋之上 ，堪認蕭秋泉、蕭秋鳳等人於民國前15年12月1 日起已在 系爭土地上建造系爭房屋居住。
2、承此，蕭秋泉、蕭秋鳳既有自日據時期、臺灣光復後，繼 續在1642地號土地上擁有系爭房屋並居住其內之事實，應 可認定蕭秋泉、蕭秋鳳係本於系爭地上權而占有1642地號 土地，且依光復前之日本民法，系爭地上權因蕭秋泉、蕭 秋鳳與1642地號土地所有權人間之意思合致而成立生效， 不因有無訂立書面及有無辦理登記而影響其效力。是桃園 縣桃園地政事務所嗣於38年間辦理系爭地上權之設定登記 ，性質上為公示系爭地上權存在之事實，並非蕭秋泉、蕭 秋鳳因設定登記而取得系爭土地權。準此，原告主張系爭 地上權設定登記，係因張鳳為免家產遭其子債主取償始設 定，非為於土地上有建物，與地上權設定要件不符云云， 為無理由。是原告先位聲明請求被告應塗銷系爭地上權登 記，為無理由。
3、按99年8 月3 日增訂施行之民法第833 條之1 規定，地上 權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已 不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目 的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定 其存續期間或終止其地上權。次按民法物權編施行法第2
條規定，民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效 力自施行之日起，依民法物權編之規定；第13條之1 規定 ，修正之民法第833 條之1 規定，於民法物權編中華民國 99年1 月5 日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦 適用之。是系爭地上權雖係於38年間所設定，仍應適用民 法第833 條之1 規定。
4、再按分別共有之內部關係是指共有人行使共有物之權利時 ，與他共有人間之權利義務關係，例如民法第820 條關於 共有物之管理、簡易修繕及其他保存行為；共有之外部關 係則指各共有人就共有物所生對第三人之權利義務關係而 言，就外部關係，依民法第821 條規定，各共有人對於第 三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共 有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。又系爭土地 上設定系爭地上權，係屬對所有權人使用收益系爭土地之 限制，為系爭土地之負擔，自屬對全體共有人不利，反之 ，終止系爭地上權則係對全體共有人有利之行為，且為共 有人就系爭土地所生對地上權人即第三人之權利義務關係 ，屬外部關係，並非處分或管理行為，應依民法第821 條 規定，得由原告即共有人一人，本於民法第833 條之1 規 定，請求法院終止系爭地上權，蓋共有人本即為共有物之 所有權人，凡所有人基於所有權所得行使之權利自均得加 以行使，臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會民事 類提案第5 號研討結果亦同斯旨。從而，原告依民法第83 3 條之1 規定，請求法院終止系爭地上權，即屬當事人適 格，不須以全體共有人為原告。
5、又按民法第841 條規定：地上權不因建築物或其工作物之 滅失而消滅，係指約定有地上權存續期間者，期間屆滿前 ，縱地上之建築物或工作物滅失，地上權不受影響，依然 存續；或未約定地上權存續期間者，依地上權約定存在於 地上之建築物或工作物，非因自然因素滅失者（如失火、 外力毀壞等），其地上權亦不因而消滅等情形而言。倘當 事人間並無第一次之建築物或工作物自然滅失後，仍可為 第二次建築物或工作物建置之合意，復無地上權存續期間 之約定，則建築物或工作物自然滅失後，尚無上開規定之 適用，始符當事人間設定地上權之目的及法意。又地上權 未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已 不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目 的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定 其存續期間或終止其地上權，民法第833 條之1 規定甚明 。準此，法院依上開規定，決定准否定存續期間或終止地
上權，自應綜合地上權成立之目的、建築物或工作物之種 類、性質及利用狀況等情形以定之。倘未定有期限之地上 權設定之始，並無容任第一次建置之建築物或工作物因老 舊汰新，重為第二次以後建置之目的，該以地上權建置之 建築物或地上物因經時老舊，其存在及利用現狀已不合土 地之經濟價值，亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益 利用，即與民法第833 條之1 規定相符（最高法院105 年 度台上字第163 號判決意旨參照）。經查，系爭地上權於 38年登記前已因蕭秋泉與系爭土地所有權人間之意思合致 而成立生效，已如前述，存續迄今已逾60年。是系爭地上 權符合民法第833 條之1 所示未定有期限，且存續期間逾 20年之要件。再蕭秋泉、蕭秋鳳等人於民國前15年12月1 日起已在系爭土地上建造系爭房屋居住使用，業經認定如 前，堪認系爭地上權係以蕭秋泉、蕭秋鳳等人在1642地號 土地上有建築物為目的，而系爭房屋早已因年久失修而倒 塌滅失，蕭秋鳳就1642地號土地之地上權亦已塗銷，為被 告所不爭執。承此，蕭秋泉在1642地號土地上既已無所有 建築物，是原告主張系爭地上權成立之目的已不存在一節 ，堪予信實。至被告蕭吳粉等8 人雖另辯稱：系爭地上權 之目的即為提供興建建物，而兩造嗣持續以行使地上權之 意思於1642地號土地上興建如附表1 所示之地上物，合於 系爭地上權之使用目的云云，惟系爭地上權設定之初乃土 地所有權人同意蕭秋泉、蕭秋鳳之系爭房屋在土地居住使 用，無從推論土地所有權人容任第一次建置之建築物或工 作物因老舊汰新，重為第二次以後建置之目的，揆諸前揭 最高法院判決意旨，系爭房屋既已全部滅失，即系爭地上 權成立之目的已不復存在，1642地號土地現存建物均為蕭 秋泉之繼承人自行興建，倘認未定期限之地上權得以一再 重行起造建物而使用其土地，土地所有權人豈非永無收回 土地之一日？民法第833 條之1 規定亦將無適用之餘地， 是被告蕭吳粉等8 人前開所辯，亦無足採。從而，系爭地 上權未定有期限，存續期間已逾20年，系爭地上權之目的 已不存在，依原告提出之最新土地登記謄本（本院卷二第 91 -98頁），土地地目為「建」，105 年1 月公告現值每 平方公尺為2 萬5,150 元，頗具開發及經濟價值，卻因系 爭地上權存在之事實，妨礙原告及其餘共有人發揮1642地 號土地之經濟效用。且被告蕭文樹、蕭文清、蕭文亮、蕭 文成亦同意塗銷系爭地上權（見本院卷二第6 頁背面、第 53頁背面），本院斟酌上開各情狀，認為原告主張依民法 第833 條之1 規定，請求以判決終止系爭地上權，為有理
由，應予准許。
6、復按民法第767 條第1 項中段規定，所有人對於妨害其所 有權者，得請求除去之。查原告依民法第833 條之1 規定 ，請求法院以判決終止系爭地上權，為有理由。系爭地上 權終止後，其設定登記未塗銷，妨害原告行使對於系爭土 地之所有權能，則原告主張依民法第767 條第1 項中段規 定，請求被告蕭吳粉、蕭文山、蕭文村、蕭文雄、蕭麗寧 、蕭清介、蕭創仁、蕭朝升、蕭文樹、蕭文清、蕭文亮、 蕭文成塗銷系爭地上權登記，應屬有據。再按民法第759 條規定，因繼承取得不動產物權者，應經登記，始得處分 其物權。塗銷地上權設定登記，乃為處分行為，則原告請 求被告蕭吳粉、蕭文山、蕭文村、蕭文雄、蕭麗寧應將其 被繼承人蕭秋泉、蕭黃蕊、蕭金源之系爭地上權辦理繼承 登記；被告蕭清介、蕭創仁、蕭朝升應將其被繼承人蕭秋 泉、蕭黃蕊、蕭金源、蕭文烽就系爭地上權辦理繼承登記 ；原告、被告蕭文樹、蕭文清、蕭文亮、蕭文成應將其被 繼承人蕭秋泉、蕭黃蕊、蕭金童就系爭地上權辦理繼承登 記，暨請求原告、被告蕭吳粉、蕭文山、蕭文村、蕭文雄 、蕭麗寧、蕭清介、蕭創仁、蕭朝升、蕭文樹、蕭文清、 蕭文亮、蕭文成塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准 許。
（二）原告依民法第767 條第1 項、第821 條之規定訴請被告拆 除1642、1643地號土地上如附圖一所示編號1 至6 地上物 ，並請求將上開土地返還原告及全體共有人，有無理由？ 1、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本 於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第38 4 條定有明文。本件被告蕭文樹、蕭文清、蕭文亮、蕭文 成均已就原告之請求為訴訟標的之認諾，即被告對於原告 依所有權之法律關係所為關於訴之聲明之請求，向本院為 承認，本院即應不再調查原告所主張為訴訟標的之法律關 係是否果屬存在，而需逕本於被告蕭文樹、蕭文清、蕭文 亮、蕭文成之認諾為被告蕭文樹、蕭文清、蕭文亮、蕭文 成敗訴之判決基礎。從而，原告請求：被告蕭文樹、蕭文 清、蕭文亮、蕭文成所有如附圖一編號2 所示門牌號碼為 桃園市○○區○○路000 號鐵皮屋，及被告蕭文樹所有如 附圖一編號5 所示門牌號碼為桃園市○○區○○路000 巷 00○0 號磚造屋，均應拆除，並將占用之1642、1643地號 土地返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許。 2、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按以無權占有為
原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實 無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其 土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占 有係有正當權源之事實證明之（最高法院99年度台上字第 1169號判決參照）。原告為1642、1643地號土地之共有人 一節，有土地登記謄本在卷可稽，被告蕭吳粉等8 人及蕭 日敬等4 人既不爭執在上開土地上搭建如附圖一所示編號 1 、3 、4 、6 之地上物占用上開土地，僅抗辯其為有權 占有，自應由被告就占用上開土地之合法權源，負證明之 責。
3、被告蕭吳粉等8 人、蕭日敬等4 人固以1642、1643地號土 地於張鳳死亡後，由蕭秋岳、蕭秋泉繼承，蕭秋泉之子蕭 金源、蕭金童已簽立鬮書分管土地，現在占有情形即係基 於鬮書之約定云云，並提出張鳳之繼承系統表、46年10月 6 日之鬮書在卷為證（見本院卷一第320-321 頁），惟查 ，被告未具體說明該鬮書所指分管土地為何筆？斯時之全 體共有人為何？是否包含被告蕭日敬等4 人之被繼承人蕭 金末？則前揭鬮書尚無從認定為1642、1643地號土地之分 管契約。且被告除稱現在占有位置為蕭金源基於分管而得 之外，迄未就系爭分鬮書所約定分配之土地地號、共有人