臺灣桃園地方法院民事判決 104年度重訴字第364號
原 告 黃正園
訴訟代理人 李銘洲律師
複 代理人 簡銘萱律師
陳彥廷律師
劉玉玲
被 告 宋進臻
周亞臻
共 同
訴訟代理人 謝岳龍律師
劉博中律師
參 加 人 陳育德
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106 年9 月26日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告周亞臻應給付原告新臺幣伍佰萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告周亞臻負擔四分之一，餘由原告負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰陸拾柒萬元為被告周亞臻供擔保後，得假執行。但被告周亞臻如以新臺幣伍佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。又所 謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要 爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同 一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行 在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之 審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免 重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年 度台抗字第2 號裁定意旨參照）。又被告有2 人以上，於同 一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始 請求對備位被告之訴為裁判，即屬複數被告之主觀預備合併 。此種主觀預備合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不 同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方 法得相互為用，不致遲滯訴訟程序之進行，於備位訴訟當事
人應訴情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神， 並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，尚非法所不許（最 高法院103 年度台抗字第478 號裁定意旨參照）。查原告起 訴時僅以宋進臻為被告，主張原告受宋進臻詐騙，就坐落桃 園市楊梅區頭重溪段180-5 、180-6 、180-7 、180-12、18 0-14、180-15、180-16、180-17地號等8 筆土地（下分以地 號稱之，合稱系爭土地）之買賣事宜簽立斡旋金收據（下稱 系爭收據），並交付發票日為民國103 年12月3 日、票面金 額為新臺幣（下同）1,000 萬元之支票1 紙（下稱系爭支票 ），而依民法第184 條第1 項前段規定，請求宋進臻返還其 已兌領系爭支票之款項1,000 萬元暨遲延利息。嗣依系爭收 據所載及宋進臻已兌領系爭支票等情，而謂宋進臻、馨樺實 業有限公司（下稱馨樺公司）、周亞臻已與原告成立買賣契 約，前開1,000 萬元轉做定金，宋進臻、馨樺公司及周亞臻 卻未依約履行，依民法第249 條第3 款規定，渠等應加倍返 還定金，而於105 年5 月10日具狀追加馨樺公司及周亞臻為 被告，並追加先位聲明：宋進臻、馨樺公司及周亞臻應連帶 給付原告2,000 萬元及自該書狀送達翌日起，按週年利率5% 計算之利息，並將原起訴時之請求改列備位聲明（見本院卷 一第207 至208 頁）。宋進臻就原告追加馨樺公司、周亞臻 為被告及追加先位聲明與請求權基礎部分表示不同意，且原 告於104 年11月10日言詞辯論期日陳明於2 週內具狀確認是 否變更訴之聲明及請求權基礎（見本院卷一第58頁背面）， 復於105 年1 月5 日言詞辯論期日，再次陳明於2 週內陳報 係依侵權行為法律關係請求返還1,000 萬元或請求履行契約 ，經本院當庭諭知原告應於2 週內特定本件之訴訟標的、訴 之聲明及請求權基礎，如逾時未提出，恐將視為逾時提出攻 擊防禦方法，或有害被告防禦及訴訟終結，而不允許訴之變 更追加（見本院卷一第89頁背面及第90頁），原告嗣於105 年5 月10日始具狀為上開追加，雖已逾2 週，惟考量原告依 契約關係所為之追加，與原起訴請求主張之基礎事實，均係 基於系爭收據及系爭土地之買賣事宜所生糾紛之事實，足徵 原告所為追加之請求權基礎與原起訴事實同一，且證據資料 在相當範圍內具有同一性或一體性，得於審理時共通援用， 不致於延滯訴訟，無礙訴訟之終結，亦無使先、備位被告產 生訴訟地位不安定之情形，且可就系爭土地買賣事宜及系爭 收據所生爭議為一次解決，避免發生裁判歧異之結果，並斟 酌訴訟進行之程度、被告之防禦權受影響之程度，原告以主 觀預備合併之方式為訴訟上主張，就上述同一基礎原因事實 追加先位被告及訴之聲明，應予准許，合先敘明。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日 到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到 場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起， 10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條 第1 項、第4 項分別定有明文。原告於106 年3 月28日以民 事辯論意旨㈡狀撤回對馨樺公司之起訴（見本院卷二第178 頁及其背面），並將先位聲明部分變更為：宋進臻、周亞臻 應連帶給付原告1,750 萬元及自105 年5 月18日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息，其中撤回對馨樺公司之起訴 ，經馨樺公司於106 年3 月31日言詞辯論期日表示同意，是 原告對馨樺公司請求部分，已生撤回之效力，先位聲明變更 部分之變更則屬減縮應受判決事項，參諸前項說明，亦應准 許。
三、再按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造 起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。又所謂有法律上利害關係，係指依法受兩造判 決效力所及，或兩造判決效力雖不及之，然其法律上地位， 將因當事人一造之勝訴或敗訴，依該判決內容（包括法院就 訴訟標的及判決理由中某事實或法律關係存否之判斷）而直 接或間接受有不利益，或免受不利益者而言。參加人以其為 系爭土地買賣之仲介，系爭土地買賣契約若成立，參加人可 向系爭土地出賣人即本件被告收取買賣價金1%之佣金，若不 成立，參加人有遭原告請求損害賠償之虞，而就本件有法律 上利害關係，為輔助原告而聲請參加訴訟（見本院卷二第55 頁及其背面），經核與前揭規定並無不合，且兩造當事人並 未聲請駁回其參加，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：伊前欲購買系爭土地，宋進臻持其與訴外人鄧順 源之買賣合約書（下稱鄧順源合約）向伊表示其有權出售系 爭土地中之180-6、180-12及180-14地號土地（下合稱系爭3 筆土地），且可代表周亞臻、馨樺公司出賣其餘土地，伊遂 於103 年12月3 日與原告書立系爭收據，載明「以每坪新台 幣捌萬伍仟元正，為期三日，逾期未能成交，賣方無息退回 斡旋金支票」等語，伊並交付系爭支票予宋進臻，是宋進臻 應於確認系爭土地成交可履行後，始可兌領系爭支票。今宋 進臻既已於3 日內通知伊同意以每坪8 萬5,000 元價格出售 系爭土地，並於103 年12月5 日兌領系爭支票，顯見兩造間 就系爭土地業已成立買賣契約，然宋進臻、周亞臻及馨樺公 司卻拒不履行，依民法第249 條第3 款規定，伊得請求宋進
臻、周亞臻及馨樺公司加倍返還伊所交付之定金計2,000 萬 元，扣除馨樺公司與伊和解所支付之250 萬元，伊尚得請求 宋進臻、周亞臻給付1,750 萬元，且依民法第292 條準用第 273 條規定，渠等應負連帶責任。縱兩造就系爭土地尚未成 立買賣契約，伊亦得類推前開規定，而為前開請求。又伊係 相信宋進臻所稱，其有出售系爭3 筆土地之權，並可代表周 亞臻、馨樺公司出售其餘土地，方交付系爭支票，宋進臻亦 已兌領系爭支票，嗣後卻稱其僅係受周亞臻、馨樺公司之委 託代為仲介系爭土地之買賣，非契約當事人，否認出售系爭 土地予伊之事，並拒絕履行系爭土地之買賣交易，可認宋進 臻自始無就系爭土地締結買賣契約之意，且伊事後查證始知 系爭土地中180-5 、180-16、180-17地號土地登記為馨樺公 司所有，180-6 、180-12地號土地登記為訴外人王宗祐、王 清和、王清壽、王家緯、彭馨樺所有，180-14地號土地登記 為王宗祐、王清和、鄧順源、王清壽、王家緯所有，180 -7 、180-15地號土地登記為王宗祐所有，可見宋進臻於未確認 系爭土地出賣人會依約履行前，即逕自兌現系爭支票，使伊 受有1,000 萬元之損害，宋進臻自始有訛詐該款項之意，伊 已向臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）提起詐欺 告訴，縱認宋進臻未有詐欺故意，亦有過失，且因宋進臻未 履行系爭收據所載義務，卻兌領系爭支票，亦有不當得利之 情，伊得備位依民法第184 條第1 項前段及第179 條規定請 求宋進臻負損害賠償責任，並請求鈞院擇一而為判決等語。 並聲明：㈠先位聲明：宋進臻及周亞臻應連帶給付原告1,75 0 萬元及自105 年5 月18日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息；㈡備位聲明：宋進臻應給付原告1,000 萬元，及 自起訴狀繕本送達宋進臻翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：宋進臻向鄧順源購買系爭3 筆土地應有部分各1/ 4 後，馨樺公司法定代理人彭馨樺表示願向宋進臻承購，是 該土地已於103 年9 月12日經鄧順源移轉登記予彭馨樺，其 後宋進臻受馨樺公司委託出售系爭土地中之180-5 、180-16 及180-17地號土地，宋進臻方出示鄧順源合約，說明馨樺公 司已透過宋進臻買受系爭3 筆土地應有部分。宋進臻僅係受 周亞臻、馨樺公司之委託，代為仲介系爭土地之買賣，而於 103 年12月3 日與陳育德就系爭土地簽立系爭收據，並收受 陳育德交付之系爭支票，此觀宋進臻於系爭收據上簽收人欄 係簽署「宋進臻代」自明，斯時彭馨樺已與系爭3 筆土地共 有人王清和、王清壽、王家緯談妥3/8 應有部分之轉讓，並 取得王宗祐3/8 應有部分之永久使用同意書，且原告明知宋
進臻就系爭土地無處分權，宋進臻亦無出售系爭土地之意， 否則即可直接以系爭支票作為買賣契約之定金，且因出賣人 之認定係以契約記載為準，形式上宋進臻仍非出賣人，原告 不得依買賣契約關係對宋進臻而為請求。嗣周亞臻、馨樺公 司均表示同意以每坪8 萬5,000 元之價格出售系爭土地後， 宋進臻始於103 年12月5 日兌領系爭支票，依交易習慣，仲 介斡旋成功後，即會先將斡旋金支票兌現轉為定金，再辦理 後續簽訂買賣契約事宜，且系爭支票係指明宋進臻為受款人 之平行線支票，宋進臻該兌領行為，與常情無違。又系爭收 據僅載明系爭土地坐落、土地成交單價，未有其餘買賣必要 之點，其上並已記載「備註：付款方式：一、正式簽約金貳 仟萬元正……」，顯見宋進臻與原告之代表即參加人係約定 系爭土地之買賣契約須待正式簽約，並交付正式簽約定金2, 000 萬元始成立，在正式簽約前，系爭支票雖因宋進臻斡旋 成功而轉為買賣定金，然該定金僅為「立約定金」，在買賣 契約未成立前，原告尚無從依民法第249 條規定請求，且系 爭收據約明「以每坪新台幣捌萬伍仟元正，為期三日，逾期 未能成交，賣方無息退回斡旋金支票」，已排除前開規定之 適用，若買賣契約未能成立，系爭土地出賣人周亞臻、馨樺 公司僅需無息退還系爭支票即可。實則，宋進臻於103 年12 月5 日已將周亞臻及馨樺公司同意以上開價格出售系爭土地 之事通知陳育德，至104 年2 月底間並不斷以電話聯繫陳育 德，要求簽訂買賣契約，然陳育德稱原告尚未回應，致使無 法為後續買賣事宜，非伊等不願依約履行，且因原告拖延， 致系爭土地未能在103 年底前成交，至104 年系爭土地之公 告現值已從原先每平方公尺之1 萬3,900 元調漲至1 萬6,00 0 元，周亞臻、馨樺公司之稅金成本因而增加，方表示系爭 土地售價應調漲成每坪9 萬元或由原告補貼因此增加之土地 增值稅成本始願出售，宋進臻並於104 年1 月14日代表周亞 臻、馨樺公司與原告協商系爭土地買賣事宜不成，復於104 年1 月28日再至原告辦公室，向原告表示如其不願買受系爭 土地，願退回1,000 萬元斡旋金，並開立支票乙只欲交原告 ，然為原告所拒，詎原告旋於104 年3 月2 日向鈞院聲請假 扣押，經鈞院以104 年度司裁全字第162 號裁定准予，並經 原告據以為假扣押強制執行，宋進臻僅得於104 年5 月14日 提存1,000 萬元擔保金，以撤銷假扣押是系爭土地之買賣契 約未能成立，非可歸責於伊等，原告請求伊等加倍返還系爭 支票所示金額，顯屬無據。且由上開過程，並參諸宋進臻若 有訛詐原告之意圖，實可於系爭收據上為有利被告之罰則條 款，然系爭收據上卻無此記載，顯見宋進臻確有誠意與原告
就系爭土地進行仲介交易，而無訛詐原告之意。又宋進臻係 依系爭收據受領系爭支票並兌領，無不當得利之情等語置辯 。並聲明：㈠原告之訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回； ㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。三、參加人陳述略以：宋進臻與伊及原告接觸時，曾提出鄧順源 合約，足見宋進臻係以系爭3 筆土地所有權人自居，原告方 同意簽立系爭收據，且系爭收據載明簽收人為宋進臻、馨樺 公司及周亞臻，介紹人為伊，是以，宋進臻為系爭土地之出 賣人而非單純仲介。宋進臻收受系爭支票前，曾與訴外人葉 秀敏、游象評以地主身份至春虹建設股份有限公司（下稱春 虹公司）洽談買賣事宜，後決定以系爭土地中之建地及道路 用地分別以每坪8 萬5,000 元及土地公告現值35% 之價格出 售予原告，原告方開立系爭支票交宋進臻簽收，嗣經宋進臻 兌領，宋進臻並交付土地所有權人明細表予伊，其上載明系 爭土地相關資料、付款方式及價金，顯見系爭土地業已成立 買賣契約，且渠等其後再多次至春虹公司洽商系爭土地買賣 契約之後續細節及履約，宋進臻卻在系爭土地移轉前夕，向 伊表示建地部分欲改為每坪9 萬元出售，被告顯已單方毀約 等語。
四、宋進臻於103 年4 月17日與鄧順源簽訂買賣合約書即鄧順源 合約，購買系爭3 筆土地，應有部分各1/4 ；嗣於103 年12 月3 日就系爭土地，應有部分全部，簽立系爭收據，其上記 載「以每坪新台幣捌萬伍仟元正，為期三日，逾期未能成交 ，賣方無息退回斡旋金支票。」、「若斡旋成功，三日後斡 旋金支票自行轉為正式買賣訂金」，斡旋金金額為1,000 萬 元；原告於103 年12月3 日交付面額1 千萬元、到期日為同 日、票號為AZC0000000號支票乙紙即系爭支票予宋進臻，作 為斡旋金支票，系爭支票簽收處記載「正式簽約金貳仟萬元 正，同時報稅，完稅後支付價款新台幣柒仟扒佰參拾參萬柒 仟伍佰元正，尾款保留新台幣壹仟參佰萬元，待收到台灣電 力公司正式公文後，三日內支付尾款」；宋進臻於103 年12 月5 日臨櫃提示系爭支票兌付，該款項存入宋進臻帳號為00 0000000000之帳戶中等情，有鄧順源合約、系爭收據、系爭 支票簽收文件、原告之臺灣土地銀行中壢分行電子對帳單、 臺灣土地銀行中壢分行105 年8 月8 日壢存字第1055002838 號函等件在卷可稽（見本院卷二第66至68頁，本院卷一第7 至10頁，本院卷二第50頁），且為兩造所不爭執（見本院卷 二第130 頁背面至第131 頁），堪信為真實。五、原告主張已與被告就系爭土地成立買賣契約，系爭支票轉為 定金，因被告故不履行，依民法第249 條第3 款規定或類推
適用該款規定，被告應連帶加倍返還定金予原告，縱認原告 不得依該規定主張，宋進臻亦係詐欺而取得系爭支票所示金 額，致原告受有損害，且其兌領系爭支票亦無法律上原因， 原告亦得依民法第184 條及第179 條規定請求宋進臻返還等 情，為被告否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點在於：㈠ 先位聲明部分：1.宋進臻是否為系爭土地買賣契約之「賣方 」？2.系爭土地之買賣契約是否已成立？3.原告依民法第24 9 條規定或類推該條規定，請求宋進臻及周亞臻加倍返還定 金，有無理由？①系爭支票所示1,000 萬元斡旋金之法律上 定性為何？②兩造是否已合意排除民法第249 條規定之適用 ？③系爭土地買賣無法成交或無法履行之原因為何？可否歸 責於宋進臻及周亞臻？4.宋進臻及周亞臻應否負「連帶」責 任？㈡備位聲明部分：1.宋進臻是否故意以詐欺之不法方法 或過失侵害原告之財產權，致原告受有1,000 萬元之損害？ 原告依民法第184 條規定請求宋進臻賠償原告1,000 萬元， 有無理由？2.原告兌領系爭支票是否無法律上原因，而有不 當得利之情？（見本院卷二第23頁背面，並依兩造後續主張 增減、修改其內容）茲分述如下：
㈠先位聲明部分：
1.宋進臻是否為系爭土地買賣契約之「賣方」？ ⑴按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變 更者，非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項定 有明文。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意， 不得拘泥於所用之辭句，民法第98條復有明文。惟契 約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不 得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上第1118 號判例意旨參照）。
⑵系爭收據開宗明義載明「茲收到買方購買下列土地斡 旋金新台幣壹仟萬元整，訂購賣方所坐落桃園縣楊梅 市（已改制為桃園市楊梅區）頭重溪段土地……」， 第1項則逐一載明系爭土地之地號、面積及權利範圍 （見本卷院一第7 頁），顯見依系爭收據交付斡旋金 之買方係欲與系爭土地之所有權人就系爭土地成立買 賣契約。其中，買方部分，原告及於系爭收據「介紹 人」欄簽署參加人均稱系爭收據所載「買方」即為原 告，被告亦稱其認知之買受人為原告（見本院卷一第 47頁背面），且依系爭收據所開立之系爭本票，係由 原告簽發（見本院卷第9 頁），足徵系爭收據所載買 方為原告，要無疑義。至賣方部分，原告主張為宋進 臻、周亞臻及馨樺公司，被告主張為周亞臻及馨樺公
司，參加人則主張為宋進臻、周亞臻、馨樺公司、葉 秀敏、王宗祐，除周亞臻及馨樺公司係系爭土地之出 賣人，為兩造所不爭執，而可肯認外，其餘部分則有 歧異。查宋進臻雖曾簽訂鄧順源合約，購買系爭3 筆 土地，惟其自始至終均未登記為非系爭土地之所有權 人，有系爭土地異動索引在卷可稽（見本院卷一第11 9 至187 頁），而未取得系爭土地之所有權，依系爭 收據前開文意，已難認其為系爭土地之出賣人。況參 加人並稱：簽署系爭收據時，簽完第1 份後，宋進臻 為表示慎重，他足以代理全部地主，所以又寫第2 份 ，加上「代」（指宋進臻係簽署「宋進臻代」等文字 ），並將此份影印予伊等語（見本院卷二第76頁）， 顯見宋進臻僅係以代理系爭土地所有權人之身分而與 代表原告之參加人接洽，宋進臻實非系爭土地之出賣 人。原告及參加人雖以馨樺公司、周亞臻於103 年9 月20日分別簽署授權予宋進臻（下合稱系爭授權書， 見本院卷一第63至64頁）、鄧順源合約及系爭收據所 載，另系爭支票經宋進臻兌領，而謂宋進臻為出賣人 ，惟原告自陳，宋進臻僅係持鄧順源合約主張其有權 出售系爭土地（見本院卷一第209 頁），而有權出售 與其是否為實際出賣人，非必然等之，原告主張宋進 臻為出賣人，已無足採；再者，宋進臻自始未取得系 爭土地所有權，且系爭授權書僅係馨樺公司授權宋進 臻以每坪13萬元出售1805-5地號、1805-17 地號土地 ，並以公告現值1 萬3,900 元15% 出售180-16地號土 地，周亞臻以每坪13萬元出售180-7 、180-15地號土 地，另可提供系爭3 筆土地之永久通行使用同意書， 是以就前開土地之出售，宋進臻實非出賣人，而僅為 被授權人，其因而簽署系爭收據，仍難認其即為系爭 土地之出賣人；又系爭支票既指明宋進臻為受款人， 並記載禁止背書轉讓，欲兌領時由宋進臻提示付款， 係屬當然，惟此與宋進臻是否為出賣人要屬二事，原 告及參加人據此主張宋進臻為出賣人云云，亦屬率斷 。至證人李宗聖於本院證稱：宋進臻稱其為出賣人， 伊亦認為宋進臻為出賣人云云，惟李宗聖自陳其僅係 參與系爭支票兌領後之後續程序，（見本院卷二第13 9 頁背面至140 頁），難認其知悉系爭收據簽署情形 ，復基於首揭說明，其所述亦不足為採。又宋進臻既 非系爭土地出賣人，復觀諸系爭收據記載「若斡旋成 功，三日後斡旋金支票自行轉為正式買賣訂金」等文
字，並由宋進臻於簽收人處簽署周亞臻、馨樺公司之 姓名後簽名，不論其係簽署「宋進臻」或「宋進臻代 」，均足認系爭收據之約定，屬原告與宋進臻間之契 約關係，由買方即原告先交付宋進臻系爭支票，委託 宋進臻以約定之買賣條件向賣方斡旋議價，若斡旋不 成，即由宋進臻無條件返還系爭支票，與坊間一般之 「斡旋金契約」相同，嗣若經賣方同意系爭收據所載 買賣條件後，買賣雙方乃成立將來以系爭收據所載買 賣條件為張本簽立買賣本約之預約。
2.系爭土地之買賣契約是否已成立？
⑴按買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意，買賣 契約即為成立，民法第345 條第2 項固有明文。然該 條所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的 物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付 、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若 當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的 物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法 、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約 定，且無法達成合意，自難認雙方就買賣契約之必要 之點已有互相同意。又不動產之買賣，除標的物及其 價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負 、點交、費用及違約等重要事項。預約係約定將來訂 立一定契約（本約）之契約，旨在使預約當事人負有 成立本約之義務。而房屋及基地之買賣，為求慎重， 契約當事人通常均就買賣標的、價金繳納方法、房屋 移轉登記及交付期限等事項加以約定。是以買賣預約 ，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，以作為將 來訂立本約之張本，但不得因此即謂買賣本約業已成 立（最高法院61年台上字第964 號、64年台上字第15 67號判例意旨，及79年度台上字第1357號、80年度台 上字第1883號、93年度台上字第441 號、103 年度台 上字第181 號判決意旨參照）。
⑵經查，系爭收據僅記載買賣標的、土地成交單價，及 「若斡旋成功，三日後斡旋金支票自行轉為正式買賣 訂金」等文字，其中第2 條之土地成交單價係記載「 住宅區以每坪新台幣捌萬伍仟元整計算總價，道路用 地以總公告現值35% 計算總價」，另又以手寫文字「 備註：以每坪新台幣捌萬伍仟元正，為期三日……」 ，則究竟買賣價金有無區分住宅區及道路用地？系爭 收據所載已前後不一，且於系爭收據「介紹人」欄簽
名之參加人並稱：伊從頭到尾仲介此案，其中牽涉到 道路用地部分，另外再行協議，原則上建地（住宅區 ）以每坪8 萬5,000 元出售等語（見本院卷一第89頁 ），顯見就系爭土地中道路用地之價款於系爭收據簽 署時，尚未有定論；此外，系爭收據對付款方法、稅 負、點交、費用及違約等不動產買賣之重要事項，亦 付之闕如；至系爭支票簽收處雖記載「正式簽約金貳 仟萬元正，同時報稅。完稅後支付價款新台幣柒仟扒 佰參拾參萬柒仟伍佰元正。尾款保留新台幣壹仟參佰 萬元，待收到台灣電力公司正式公文後三日內支付尾 款」等文字，並經宋進臻簽收，惟依該付款方式所載 買賣總價為1 億1,133 萬7,500 元（2,000 萬＋7,83 3 萬7,500 ＋1,300 萬＝1 億1,133 萬7,500 ），而 依系爭收據第2 條所載土地成交單價計算，總價為1 億2,484 萬9,818 元【｛（983 ＋2395＋1048＋293 ）×0.3025×8 萬,5000 ｝＋｛（106 ＋149 ＋80＋ 387 ）×1 萬3,900 ×35% ｝＝1 億2,484 萬9,818 】，若依系爭收據備註所載計算，總價則為1 億3,99 0 萬1,713 元【（983 ＋2395＋1048＋293 ＋106 ＋ 149 ＋80＋387 ）×0.3025×8 萬,5000 ＝1 億3,99 0 萬1,713 】，則系爭土地之買賣總價究竟為何？實 有未明，難認已因系爭收據之記載，並因系爭支票業 已兌現，而認原告已就系爭土地成立買賣契約。復參 以系爭支票之簽收處載明「正式簽約金……」，益徵 原告亦明知於宋進臻簽訂系爭收據並兌領系爭支票後 ，仍須與系爭土地出賣人即所有權人簽訂買賣契約， 原告主張已就系爭土地成立買賣契約云云，並非可採 ，被告辯稱兩造間未就系爭土地成立買賣契約等語， 則有理由。證人李宗聖謂系爭斡旋金於系爭支票兌現 後，即為正式契約，而應逕辦理後續過戶程序云云， 已與一般不動產買賣契約簽署常情有違，自不得憑證 人李宗聖上開個人意見，逕自認定已就系爭土地成立 買賣契約之本約。
3.原告依民法第249 條規定或類推該條規定，請求宋進臻 及周亞臻加倍返還定金，有無理由？
⑴按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契 約成立；定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責 於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應 加倍返還其所受之定金，民法第248 條、第249 條第 3 款分別定有明文。可知就契約不履行時，當事人就
定金之返還，得依契約自由原則，另以合意約定，如 未特別約定，始依民法第249 條規定處理。次按因當 事人由他方受有定金，依民法第248 條規定，視為成 立之契約，究為「本約」抑係「預約」，應依其情事 解釋當事人之意思訂之，不得謂凡有定金之授受者， 即概視為已成立本約（最高法院83年度台上字第462 號判決要旨參照）。買方於簽立買賣預約時所交付之 定金，係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的之所 謂「立約定金」。若本約成立，立約定金即變更為確 保契約之履行為目的，固有民法第249 條規定之適用 ；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之 規定（最高法院93年度台上字第441 號判決要旨參照 ） 。又所謂定金，需以金錢或其他代替物為客體， 性質上為要物契約。
⑵查依系爭收據手寫備註文字約定「若斡旋成功，三日 後斡旋金支票自行轉為正式買賣訂金」文字可知，系 爭收據所載買賣條件經出賣人即周亞臻、馨樺公司同 意後，充其量僅轉為原告與周亞臻、馨樺公司間訂立 買賣本約之張本，而屬買賣預約之性質，買賣本約尚 待另行簽立，且原告提出系爭支票，用意在使周亞臻 、馨樺公司收受後，轉為定金，保證訂立買賣本約， 依上開說明，原告在契約成立前交付之定金，僅為立 約定金，倘周亞臻、馨樺公司同意原告之承購條件並 收受之，應認除成立買賣預約外，就此部分交付立約 定金之契約，亦已成立，系爭收據併具定金收據之效 力。今被告自承宋進臻於取得周亞臻及馨樺公司以每 坪8 萬5,000 元價格出售系爭土地之同意後，已於10 3 年12月5 日通知原告之仲介即參加人，並已於103 年12月5 日由宋進臻兌領依據系爭收據而簽發之系爭 支票，且宋進臻依系爭授權書，受周亞臻及馨樺公司 之授權，全權代理出售系爭土地事宜等情，堪信周亞 臻、馨樺公司及原告確實已分別透過第三人宋進臻、 參加人為媒介，從中傳達互為之意思表示，周亞臻及 馨樺公司因知悉並同意系爭收據內容，且原告交付為 斡旋金之系爭支票業經宋進臻代周亞臻及馨樺公司受 領，則周亞臻及馨樺公司及原告間關於系爭收據約定 轉為定金契約之意思表示已屬合致，且依上開意思實 現之內容，應認周亞臻及馨樺公司並有將原告以系爭 支票為斡旋金之1,000 萬元收受為定金之承諾（最高 法院68年台上字第1504號、96年度台上字第2749號裁
判要旨參照）。
⑶承上所述，系爭支票僅具立約定金之性質，而原告、 周亞臻及馨樺公司就系爭收據之意思表示合致，周亞 臻及馨樺公司收受系爭支票為定金後，未依約再與原 告簽立買賣本約，原告本應得類推適用民法第249 條 第3 款規定，請求周亞臻及馨樺公司加倍返還其所受 之定金即2,000 萬元，至宋進臻非系爭土地出賣人， 自始無該條規定之適用。惟系爭收據載明「……為期 三日，逾期未能成交，賣方無息退回斡旋金支票」， 則基於當事人間既有「無息返還」之明白特別約定， 且未區分賣方有無可歸責事由，此時民法第249 條第 3 款之補充規定即無適用或類推適用之情自明，原告 主張未有排除民法第249 條規定適用之情，顯與系爭 收據所載不符，不足為採。而今系爭土地迄未簽訂買 賣本約，顯已逾期未能成交，此際無論周亞臻及馨樺 公司是否有可歸責事由，依上開特約，均應由周亞臻 及馨樺公司無息返還系爭支票，原告主張依民法第24 9 條第3 款規定或類推適用該款規定，請求加倍返還 已付定金暨遲延利息於法無據。又參諸系爭支票業已 兌領，且依通常情形，支票如業經向銀行提示兌領而 未遭拒絕兌領退票時，嗣後即無支票可供返還之情， 應認前開所稱「退回斡旋金支票」，於未經提示兌領 前，係返還系爭支票，如系爭支票已經兌領轉成金錢 入帳，則因現實上無法返還支票，其應返還者係屬現 金。
4.宋進臻及周亞臻應否負「連帶」責任？
⑴按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者， 除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或 分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同；數人負 同一債務，而其給付不可分者，準用關於連帶債務之 規定，民法第271條、第292 條定有明文。 ⑵經查，原告係請求宋進臻及周亞臻加倍返還所收取定 金，而為金錢之請求，該金錢給付既非不可分，自無 依民法第292 條規定，準用關於連帶債務規定之餘地 。又宋進臻並非系爭土地之出賣人，無須負返還定金 之責任，亦如前述，原告請求宋進臻應與周亞臻就此 負連帶責任，於法未合。又周亞臻及馨樺公司對收受 之系爭支票票款1,000 萬元，係屬可分，惟既無證據 可認渠等間就該1,000 萬元之分配有特約，參諸前開 規定，自應由渠等平均分擔，即各500 萬元。又就馨
樺公司部分，原告業已與之和解，並撤回起訴，則原 告僅得請求周亞臻支付由周亞臻分擔之500 萬元，要 屬當然，逾此範圍，即屬無據。
㈡備位聲明部分：
1.宋進臻是否故意以詐欺之不法方法或過失侵害原告之財 產權，致原告受有1,000 萬元之損害？原告依民法第18 4 條規定請求宋進臻賠償原告1,000 萬元，有無理由？ ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按依民 法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行 為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具 備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係 ，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人， 對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院10 0 年度台上字第328 號判決意旨參照）。又民事訴訟 如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若 原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有 疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第91 7 號判例意旨參照）。
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