臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第619號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳以軒
陳建榮
共 同
選任辯護人 簡坤明律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（104 年度偵字第24938 號），本院判決如下：
主 文
陳以軒共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號一所示之改造手槍壹把沒收。
陳建榮共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號一所示之改造手槍壹把沒收。
事 實
一、陳以軒、陳建榮明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具 有殺傷力之子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍 砲、彈藥，非經許可，不得無故持有。陳以軒於民國104 年 11月12日中午12時許前之同年月某時，在臺灣地區某處取得 如附表一所示具有殺傷力之槍、彈而持有之。嗣於104 年11 月12日中午12時許，與陳建榮共同基於持有可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍及持有具有殺傷力之子彈之犯意聯絡，一 同持該槍、彈，搭乘不知情之李思賢所駕駛之銀色自用小客 車，自新北市五股區成泰路3 段之住處，前往桃園欲協助李 思賢處理糾紛，而共同持有附表一所示具有殺傷力之槍、彈 。上路後，李思賢先駕駛該銀色自用小客車，搭載陳以軒、 陳建榮前往桃園市楊梅區民富路某處之統一便利商店外，向 李思賢之妻交換另一部黑色自用小客車使用，陳以軒即指示 陳建榮將銀色自用小客車上裝有上開槍、彈之白色塑膠袋拿 至黑色自用小客車上。換車完畢後，李思賢駕駛該黑色自用 小客車繼續上路，於同日下午2 時15分許，在桃園市○○區 ○○路0 段00號前，因違規停車經警盤查而在後座腳踏墊查 獲空氣槍2 把、CO2 氣瓶、信號彈（均未扣案，無證據顯示 具有殺傷力）、如附表一所示具有殺傷力之槍、彈，以及如 附表二所示不具殺傷力之子彈。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、李思賢提供錄音內容之證據能力：
㈠私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315 條之1 與通訊保 障及監察法第29條第3 款之規範，但其錄音、錄影所取得之 證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（ 包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之 法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對 於私人自行取證之法定程序並未明文。縱使私人違反前揭法 律規定而為錄音、錄影之行為，與偵查機關「違法」偵查蒐 證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否， 理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，應認私人非法取得之 證據，除使用暴力、刑求等不法方法取得者外，原則上無證 據排除原則之適用。從而，私人以合法方法取得之證據，當 更無須排除其證據能力（最高法院99年度台上字第3168判決 、98年度台上字第5658判決同此見解）。 ㈡又依通訊保障及監察法第29條第3 款之規定「監察者為通訊 之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者， 不罰」，而依刑法第315 條之1 第2 款規定，無故以錄音、 照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論談話或 身體隱私部位者，始該當於刑事不法。是通訊之一方，為蒐 集不法事證而錄音所取得之證據，並非出於不法目的，亦非 無故竊錄，即無證據排除原則之適用（最高法院102 年度台 上字第2525號判決、99年度台上字第1648判決同此見解）。 ㈢據證人李思賢於偵訊時陳稱：其車上平白無故多1 把槍，不 知道該怎麼辦，其懷疑是被告2 人所有，所以去找被告2 人 談並且錄音等語（見偵卷第151 頁）。李思賢錄製其與被告 2 人談話過程，屬通訊之一方，其目的在調查扣案槍、彈之 所有人，以保全不法事證，並非出於不法目的，亦非屬無故 竊錄，揆諸前開說明，該錄音內容自得採為證據。又本院依 刑事訴訟法第279 條第1 項、第277 條、第165 條之1 第2 項規定，於準備程序通知當事人及辯護人到場勘驗上開錄音 內容並製作筆錄，並於審理期日踐行合法之調查，該勘驗筆 錄自得採為證據。
二、其餘本判決援引之供述及非供述證據，均係依法定方式取得 ，並經本院於審理期日踐行合法之調查，被告陳以軒、陳建 榮及辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力， 自得採為判決之基礎。
貳、實體部分
一、訊據被告陳以軒、陳建榮矢口否認有何上開犯行，辯稱：其
2 人只是陪李思賢一起去找朋友，不知道車上有槍、彈，直 到警察搜索車輛查獲後，才知道車上有槍、彈等語。二、經查：
㈠被告陳以軒、陳建榮於104 年11月12日中午12時許，搭乘李 思賢所駕駛之銀色自用小客車前往桃園，在桃園市楊梅區民 富路某處之統一便利商店外，與李思賢之妻交換另一部黑色 自用小客車使用，由陳建榮將銀色自用小客車上之物品拿至 黑色自用小客車上；嗣李思賢駕駛該黑色自用小客車搭載被 告陳以軒、陳建榮繼續上路，於同日下午2 時15分許，在桃 園市○○區○○路0 段00號前，因違規停車經警盤查而在後 座腳踏墊查獲空氣槍2 把、CO2 氣瓶、信號彈（均未扣案， 無證據顯示有殺傷力）以及如附表一、二所示之槍、彈等情 ，為被告2 人所承認，並經證人李思賢及查獲員警陳柏翰於 本院審理中證述確實（見本院卷第66-73 頁），復有統一便 利商店外監視器畫面光碟、本院勘驗筆錄、擷取照片、查獲 現場蒐證光碟、蒐證畫面翻拍照片在卷可稽（見偵卷第137 -143頁背面、本院卷第49-55 頁），另有扣案如附表一、二 所示之手槍、子彈可佐，首堪認定。
㈡又扣案手槍經鑑定後，為仿BERETTA 廠M-9 型半自動手槍製 造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈，具有殺傷力；扣案子彈9 顆，其中2 顆為 口徑9mm 制式子彈，經試射後，1 顆可擊發，認有殺傷力， 另1 顆無法擊發而無殺傷力；其餘7 顆子彈分別為口徑8.8 ±0.5mm 及9mm 金屬彈頭組合金屬彈殼而成之非制式子彈， 經試射後，其中2 顆可擊發，認有殺傷力，其餘5 顆無法擊 發而無殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局104 年12月10 日刑鑑字第1048010527號鑑定書、106 年3 月24日刑鑑字第 1060020921號函在卷可憑（見偵卷第80頁、本院卷第37頁） ，是扣案如附表一所示之改造手槍1 把及子彈3 顆，均具有 殺傷力。
三、被告陳以軒、陳建榮雖以前詞置辯。惟查： ㈠證人李思賢於本院審理時證稱：其當天所駕駛之黑色及銀色 自用小客車是其本人與其妻輪流使用，在警察查獲前，只有 被告陳以軒、陳建榮有坐過該輛車；其沒有見過扣案的槍、 彈，並非其本人或其妻所有，該黑色的自用小客車上原本只 有放空氣槍，直到被警察查獲後，才發現車上有改造手槍和 子彈；其後來從監視器畫面中看到，在查獲前是被告陳建榮 將裝有手槍的袋子拿到其所駕駛之黑色自用小客車上，其後 來去找被告2 人詢問車上槍、彈的事情，被告陳以軒有說槍 是他的等語（見本院卷第69-71 頁），乃證稱其車上原本只
有放空氣槍，並未見過扣案之槍、彈，是當天搭載被告2 人 並為警查獲後，始發現車上放有改造手槍及子彈。另依卷附 勘驗筆錄及擷取照片可知，李思賢搭載被告2 人至桃園市楊 梅區民富路上某便利商店外換車時，被告陳以軒指示被告陳 建榮將銀色自用小客車上之物品移置黑色自用小客車上（見 本院卷第49-53 頁），佐以證人即員警陳柏翰於本院審理時 證稱：本院卷第53頁上方照片內之白色塑膠袋即為查獲扣案 槍、彈之袋子等語（見本院卷第67頁背面），可見裝有扣案 槍、彈之塑膠袋確是由被告陳建榮依被告陳以軒之指示拿至 黑色自用小客車上，是證人李思賢所述，應屬有據。 ㈡又本院勘驗卷附錄音光碟內容，顯示李思賢於本案查獲後向 被告陳以軒詢問車內槍、彈之事，被告陳以軒對李思賢稱「 東西不是你的，真的不是你的，但今天是我們拿去挺你的， 你懂不懂」、「好啦，一人做事一人擔，但是我現在跟你講 ，你認為東西是我的沒有錯，事實是我的沒有錯，但我跟你 說，今天我是因為出事情後，才拿出來相挺的」、「7 顆90 子彈、2 顆達姆彈，幹你娘耶」（見本院卷第46頁、第47頁 、第48頁背面），佐以被告陳以軒於本院審理時供稱：其那 天去挺，是李思賢說他跟人發生小爭執等語（見本院卷第76 頁背面），可見被告陳以軒自承扣案槍、彈係其所有，為處 理李思賢與他人之糾紛，始與被告陳建榮一同將槍、彈攜帶 在身上。又該段對話係李思賢於案發後找被告陳以軒討論本 案之內容，均為被告陳以軒自發性之任意陳述，未受強暴、 脅迫或其他不法干擾，自具有高度之可信性。是被告陳以軒 辯稱扣案槍、彈非其所有，其不知情等語，不足採信。 ㈢又被告陳建榮居住在新北市五股區，若無特別原由，當不致 專程陪同被告陳以軒搭乘李思賢之車輛前往桃園市楊梅區， 且被告陳建榮自承其當時有攜帶1 把空氣槍，應認其知悉被 告陳以軒前往之目的係為替李思賢處理糾紛。又被告陳建榮 與被告陳以軒同居一址，共同為協助李思賢處理糾紛而攜帶 槍枝出門，亦當知悉被告陳以軒另攜帶本件扣案之改造手槍 及子彈。又據員警陳柏翰於本院審理時證稱：查獲的改造手 槍1 把和空氣槍2 把都是放在同一個袋子裡，外面用外套蓋 著等語（見本院卷第66頁背面）、於偵訊時證稱：裝槍的袋 子是在副駕駛座後面的腳踏墊上，改造手槍和空氣槍都是用 一個大袋子裝，外面用外套蓋住，外套一拿起來，就先看到 2 把空氣槍，下面的改造手槍用布層層包住，達姆彈是放在 最外層大袋子下面，把白色袋拿起來就見到達姆彈等語（見 偵卷第133-134 頁），可見被告陳建榮之空氣槍與被告陳以 軒之改造手槍及子彈係放在相同袋子裡，且達姆彈就放在最
外層，拿起袋子即可發現。而被告2 人在統一便利商店外換 車時，既是由被告陳建榮將裝有槍、彈之塑膠袋自銀色小客 車拿至黑色自用小客車上，在拿取袋子過程中或將自己之空 氣槍放入同一袋子時，應極為容易發現袋內放有子彈，且袋 內物品重量非輕，其辯稱不知道袋內裝有槍、彈等語，實難 採信。況且，裝有槍、彈之塑膠袋為警查獲時，其上方蓋有 外套，可見被告陳建榮將該塑膠袋放在後座腳踏墊後，復以 外套覆蓋其上，而另有掩飾袋內物品之舉動。綜合以上各節 ，應認其明確知悉袋內放有扣案改造手槍及子彈。其辯稱不 知情等語，要屬卸責之詞，不足採信。
㈣被告陳以軒另辯稱：其在李思賢之錄音中所稱「相挺」，是 指拿空氣槍去挺李思賢等語。惟依上該錄音之勘驗內容，被 告陳以軒在談話過程中先後向李思賢稱：「你不要怪我這樣 教，這卡刑期的東西不要騙我你多強」、「7 顆90子彈、2 顆達姆彈，幹你娘耶」等語（見本院卷第47頁背面、第48頁 背面），即已明確提及遭查獲之制式及非制式子彈。且被告 2 人及李思賢為警查獲當日接受警詢時，員警僅有就所查獲 之改造手槍及子彈進行調查，而就空氣槍部分已認非屬違禁 物而未加詢問，是被告陳以軒與李思賢之談話內容，應是在 討論如何處理扣案槍、彈遭警察調查一事，而被告陳以軒所 稱「拿出來相挺」，亦應當是指扣案之槍、彈。其辯稱是指 空氣槍等語，顯與常理有違，不足採信。辯護人另為被告陳 以軒辯稱：被告陳以軒於該對話錄音之後段稱「有什麼好怕 呢，不是我們就不是我們」，顯係否認持有槍、彈等語。惟 依被告陳以軒該句話之前後文意，被告陳以軒向李思賢稱： 「你會不會太急，我的感覺跟我說，你是想咬我出來」、「 不要咬我出來，你們大家都死定了，我跟你講真的，恁北對 你如何，恁北這麼疼，你說怎樣就怎樣」、「警察來搜索， 我都收好了……（無法辨識）都丟掉了」等語（見本院卷第 47頁背面、第48頁背面），可見被告陳以軒雖向李思賢坦承 扣案槍、彈為其所有，然仍有逃避刑責之意，其所稱「有什 麼好怕呢，不是我們就不是我們」，顯係向李思賢表達卸責 或故作鎮靜之詞。況被告陳以軒於該次談話過程中，已多次 主動表明扣案槍、彈為其所有，是尚難據此採為有利於被告 陳以軒之認定。辯護人另為被告辯稱：扣案手槍係經布料層 層包覆，被告2 人自外觀上無從知悉其內為何物等語。惟查 ，扣案改造手槍及子彈係被告陳以軒所有，且由被告2 人帶 上李思賢之車輛等情，業已認定如前，是被告2 人當明確知 悉塑膠袋內之物品為改造手槍及子彈，辯護人前開所辯，亦 不足採。
㈤另扣案改造手槍經本院送鑑定後，雖未發現指紋，惟指紋固 有碰觸留痕之特性，仍應視物體之材質、表面光滑或粗糙、 碰觸後指紋有無遭抹去或破壞等情況而定，並不必然能夠在 碰觸後留下指紋。查扣案改造手槍係經布料層層包裹，且為 警查獲後未經先行採集指紋即先行送殺傷力鑑定，是本院審 理中送指紋鑑定時，該改造手槍之表面業經多人經手接觸， 甚至經擦拭、清潔，縱使曾經留有指紋，亦可能遭破壞或抹 除，是縱使其上未採得指紋，尚難據此推論被告2 人未曾接 觸過該手槍。
四、被告陳以軒、陳建榮為替李思賢處理糾紛，攜帶空氣槍、扣 案改造手槍、子彈出門，共同搭乘李思賢之車輛前往桃園， 對於扣案槍、彈，被告2 人自係基於共同持有之意思而持有 、保管。另被告2 人雖係為李思賢處理糾紛始攜帶槍、彈出 門，惟究係何種糾紛、是否重大、李思賢聯繫被告2 人之內 容為何、李思賢有無要求被告2 人帶槍前往或被告2 人有無 告知，卷內均乏事證可資認定，而李思賢始終否認知情，被 告2 人亦未供稱全貌，自難逕認李思賢亦屬本案之共同正犯 。惟就被告陳以軒、陳建榮共同持有槍、彈之部分，其事證 明確，應依法論罪科刑。
五、論罪科刑：
㈠按所謂持有，係指主觀上基於執持占有之意思，將物置於自 己實力支配下之狀態而言，並不以實際上握持於手中為必要 。被告陳以軒取得如附表一所示之槍、彈後，即已構成持有 ，其復交由被告陳建榮放置在自用小客車之後座保管，其2 人就該槍、彈已建立可隨時取用之實力支配關係，屬共同持 有。又附表一所示之槍、彈，經鑑定後為具有殺傷力之改造 手槍及子彈。是核被告陳以軒、陳建榮所為，均係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。 ㈡被告2 人自104 年11月12日中午12時許起，至為警查獲時止 ，共同持有槍、彈之行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。被告陳以軒自104 年11月12日中午12時前之同年 月某時起，以及被告陳建榮自104 年11月12日中午12時起， 迄為警查獲時止，持有上開槍、彈之行為，屬繼續犯，應各 論以一罪。又起訴書雖僅論及被告非法持有2 顆具有殺傷力 之子彈，惟本院就未經試射之4 顆子彈送鑑定之結果，其中 1 顆亦具有殺傷力（見本院卷第37頁），是被告2 人係同時 持有3 顆具有殺傷力之子彈，其持有子彈之行為均具有實質 上一罪關係，就未經起訴之部分，亦為起訴效力所及，本院 自得併予審究。另起訴書認被告陳建榮於104 年11月12日中
午12時前之某時，已取得附表一所示之槍、彈而共同持有之 。惟該槍、彈係被告陳以軒所有，已如前述，並無事證顯示 被告陳建榮自104 年11月12日中午12時許之前，已與被告陳 以軒基於共同之犯意而持有之，惟此部分與前開有罪部分具 有行為繼續之一罪關係，爰不另為無罪諭知。又被告2 人分 別以一行為，同時持有上開槍枝及子彈，均係一行為觸犯上 開2 罪名，為想像競合犯，應從一重論以共同非法持有可發 射子彈具殺傷力之槍枝罪。
㈢爰審酌被告陳以軒、陳建榮為協助他人處理糾紛，明知具有 殺傷力之改造手槍及子彈係經政府嚴厲查禁之違禁物，仍共 同攜帶槍、彈出門，雖無證據證明已造成具體損害，然其行 為引發社會秩序動盪之風險非輕，殊值非難，惟念及被告2 人持有改造手槍及子彈之數量非鉅，兼衡其各自持有槍、彈 期間之長短、素行、犯後態度暨其智識能力、生活狀況等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知罰金易服勞役 之折算標準。
六、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2 條第2 項定有明文。查被告2 人行為後，刑法關於沒 收之規定業已修正，並於105 年7 月1 日施行，揆諸前開法 律規定，自應適用修正後即現行刑法規定。扣案如附表一編 號1 所示之改造手槍，屬違禁物，應依修正後刑法第38條第 1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。其餘扣案子 彈，業經鑑定試射完畢而裂解，已不具子彈之外形及功能， 爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第42條第3 項前段，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官周彤芬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 蔡政佑
法 官 涂偉俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王岫雯
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
附錄所犯法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬───────┬─────────────────┐
│編號│槍、彈內容 │鑑定結果 │
├──┼───────┼─────────────────┤
│ 1 │改造手槍1 把 │仿BERETTA 廠M-9 型半自動手槍，換裝│
│ │（含彈匣1個） │土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可│
│ │ │供擊發適用子彈，具有殺傷力。 │
├──┼───────┼─────────────────┤
│ 2 │非制式子彈2 顆│直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭及直徑9mm │
│ │ │金屬彈頭組合金屬彈殼而成之非制式子│
│ │ │彈各1 顆，均可擊發，具殺傷力。 │
├──┼───────┼─────────────────┤
│ 3 │制式子彈1 顆 │口徑9mm，可擊發，具殺傷力。 │
└──┴───────┴─────────────────┘
附表二
┌──┬───────┬─────────────────┐
│編號│子彈內容 │鑑定結果 │
├──┼───────┼─────────────────┤
│ 1 │非制式子彈5 顆│直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭組合金屬彈│
│ │ │殼而成，無法擊發，無殺傷力。 │
├──┼───────┼─────────────────┤
│ 2 │制式子彈1 顆 │口徑9mm，無法擊發，無殺傷力。 │
└──┴───────┴─────────────────┘