臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴緝字第29號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 羅 迪
選任辯護人 陳俊隆律師
關維忠律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第
6752號、第8266號、第9098號、98年度少連偵字第48號），本院
判決如下：
主 文
戊○共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之玩具槍壹枝沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
被訴殺人未遂（殺害甲○○）部分，公訴不受理。其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、戊○於民國97年9 月26日上午7 時30分前某時，與友人李宗 翰、楊席鑑等人同至位於桃園縣中壢市（現改制為桃園市中 壢區，以下沿用舊稱）大同路136 號「凱悅YES KTV 」（下 稱凱悅KTV ）飲酒、唱歌，於同日上午7 時30分許，戊○等 人與同在該KTV 消費之丁○○發生口角爭執，渠等因而心生 不滿，戊○、李宗翰及楊席鑑竟共同基於恐嚇他人危害安全 之犯意聯絡，先由李宗翰自其隨身皮包內取出已填裝口徑9m m 制式子彈3 顆之具殺傷力之仿SIGS AUER 廠P220型半自動 手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：00 0000 0000 號）作勢恫嚇丁○○，而楊席鑑見狀後自李宗翰 處取走該把改造手槍，並對空射擊1 槍，惟因卡彈並未成功 擊發，再由李宗翰向楊席鑑取回上開槍彈，對空成功射擊1 槍（李宗翰違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經本院98年 度訴字第875 號刑事判決確定，楊席鑑違反槍砲彈藥刀械管 制條例及恐嚇部分，業經最高法院103 年度台上字第2513號 判決確定，卷內無證據證明戊○知悉李宗翰、楊席鑑持有之 上開槍枝具有殺傷力），而在旁之戊○亦持外型不明之玩具 槍枝1 枝（未據扣案，無積極證據足資證明有殺傷力）指向 丁○○，並向丁○○出言恫嚇：「我是天龍阿紹，你不曾給 人開過槍」等語，渠等3 人共同以此加害丁○○生命、身體 之舉止恫嚇丁○○，使丁○○心生畏懼，致生危害於其安全 。適有員警執行巡邏勤務經過，戊○為恐遭警查悉前開恐嚇 丁○○事宜，先將所持之玩具槍枝放入凱悅KTV 之櫃檯內， 嗣將玩具槍枝取回後，即與楊席鑑等人急忙逃離現場。二、案經桃園縣政府（現改制為桃園市政府，以下沿用舊稱）警
察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。而按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為 保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經 詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項 詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完 足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判 決意旨參照）。經查：證人丁○○於偵訊時以證人身分具結 所為之證述，性質上係屬傳聞證據，而本案被告戊○之辯護 人固主張證人丁○○於偵查中向檢察官所為之證述無證據能 力云云，然觀諸證人丁○○於偵查中向檢察官所為之偵訊筆 錄記載形式係採一問一答方式，且係經證人丁○○具結並簽 立結文後，始為證述之內容，參諸上開偵訊筆錄，並無檢察 官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之 自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據 能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可
作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案檢察官、被告 及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用以下被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，均同意有證據能力（104 年度訴緝字第29號卷一，下稱訴緝字卷一，第166 頁），本 院認該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵， 且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證 據係屬適當，認俱得為證據。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人、被告戊○及辯護人均對此部分之證據能力亦不 爭執，是堪認均有證據能力。
四、至於被告戊○之辯護人固主張證人即同案被告羅崇德、黃志 煌、楊席鑑，及證人乙○○、甲○○、楊○富、莊○楷、羅 ○杰於警詢時之陳述無證據能力，惟本院並未引用前揭證人 於警詢時之證詞作為認定被告有罪之依據，爰不贅論渠等於 警詢時證述之證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
㈠、訊據被告戊○固坦承當日有與同案被告楊席鑑、李宗翰至凱 悅KTV 唱歌，並在凱悅KTV 前面，因丁○○與同案被告李宗 翰發生爭執、衝突，李宗翰有對空鳴槍，其也有拿槍出來等 情，然矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：當天是因為見到李宗 翰與丁○○發生衝突，為了要嚇阻李宗翰這邊的朋友不要與 對方發生衝突，所以才會將身上攜帶之玩具槍拿出來，並不 是要恐嚇丁○○，我沒有說過「伊為天龍阿紹，你不曾給人 開過槍」這句話，而且李宗翰開槍完，警察到場之後，我就 往凱悅KTV 裡面跑，因為我怕會有麻煩，所以才把玩具槍丟 到凱悅KTV 櫃檯云云。辯護人則為被告戊○之利益辯以：依 同案被告楊席鑑於審理時之證詞，可見被告戊○當場並沒有 說任何恐嚇之言語，且同案被告李宗翰於審理時亦證稱被告 戊○確實有用三字經罵他，亦證被告戊○確有制止同案被告 李宗翰之行為，並非對丁○○為恐嚇之言詞及舉動，又丁○ ○於本院審理時亦明確證稱偵查中所述係遭誘導，因而作出 不實之陳述，自不得憑丁○○於偵查時所述為認定之依據云 云。
㈡、經查：
１、被告戊○與同案被告李宗翰、楊席鑑於上開時、地與證人丁 ○○發生爭執，而同案被告李宗翰有持上開槍枝對空鳴擊， 被告戊○亦持有玩具槍等事實，業據被告戊○坦認在卷（訴 緝字卷一，第45頁背面至第46頁），核與同案被告李宗翰於 偵查中之供述、證人丁○○於偵查中之證述（98年度他字第 10 84 號卷，下稱他字第1084號卷，第34至36頁；98年度訴 字第494 號卷六，下稱訴字卷六，第208 至211 頁）大致相 符，並有凱悅KTV 案發現場監視錄影畫面翻拍照片、勘驗筆 錄（詳附表）、扣案槍枝、子彈及內政部警政署刑事警察局 97年11月19日刑鑑字第0970150122號鑑定書（98年度訴字第 49 4號卷八，下稱訴字卷八，第94至98頁）在卷可佐，此部 分事實，首堪認定。
２、證人丁○○於偵查中具結證稱：97年9 月26日上午7 時30分 ，我從凱悅KTV 喝完酒出來，在外面就碰到戊○、「黑皮」 （即楊席鑑）、還有1 個我不知道名字的人，他們一夥人大 約有10個人左右，當時我只是和朋友在聊天，可能有些大聲 ，他們就認為我們要跟他們怎麼樣，戊○與「黑皮」就拿搶 恐嚇我，「黑皮」拿槍朝我比了一下，戊○也從他身上背的 包包拿出搶枝，並持槍對著我說：「我是天龍阿紹」，還說 「你是沒被人開過槍是不是」，當時他們拿槍指著我，我非 常害怕，後來「黑皮」對空開完槍，巡邏員警剛好經過，員 警就馬上衝上來，他們就跑散了，我們就離開等語（他字第 1084號卷，第34至36頁），參諸證人丁○○於偵訊業經具結 擔保其證言之憑信性，是其證述情節，應堪採信。復參以同 案被告李宗翰歷次供述：⑴、先於偵查中供稱：當時我在凱 悅KTV 前，因為對方有十幾個人要衝過來打我，「小吳」（ 即楊席鑑）對空開槍沒有擊發，所以我才搶過來開槍射擊等 語（訴字卷六，第208 至211 頁），⑵、次於本院訊問時供 稱：97年9 月26日上午7 時30分我有到大同路136 號的YE S KTV ，當天在KTV 前有與不認識的人發生衝突，因為我們和 對方發生爭執，「小吳」就想要嚇嚇對方，把我的手槍拿過 去，當天在KTV 前共出現2 把槍，一把是我持有的銀色改造 手槍，另一把是對方我不認識的人持有等語（98年度訴字49 4 號卷五，下稱訴字卷五，第130 頁背面至131 頁背面）， ⑶、再於本院審理時證稱：「小吳」就是在庭的被告楊席鑑 等語（訴字卷六，第227 頁正面），而被告戊○亦供承：當 時在場我有持玩具槍，李宗翰也有拔槍出來對空鳴槍，我也 有看到楊席鑑和李宗翰他們在搶槍等語（訴緝字卷一，第45 頁背面至第46頁；104 年度訴緝字第29號卷二，下稱訴緝字
卷二，第58頁），故可認同案被告李宗翰所述另一持槍之人 即為被告戊○無訛，而此情核與證人丁○○前開證述被告戊 ○及楊席鑑均持有槍枝相符，堪認證人丁○○所言非虛。３、再者，稽諸凱悅KTV 案發現場監視錄影畫面勘驗筆錄（詳附 表），於（頻道02）畫面中，播放時間【6 ：49：00】時， 楊席鑑在畫面左上角，即有以右手舉槍指向天空之動作，【 6 ：49：03】時，李宗翰跑向楊席鑑，將楊席鑑持槍的右手 按住，且拉住楊席鑑左手，【6 ：49：08】時，穿白上衣、 長褲之人從畫面右方進入，右手持槍指向畫面右方之人群， 【6 ：49：09】時，穿白上衣、長褲之男子持槍轉向右方， 逼近人群，人群向畫面右方後退；楊席鑑亦由左向右走過來 ，並隨即將槍交給李宗翰，【6 ：49：11】時，穿白上衣、 長褲之男子仍持槍指向人群，人群此時已退出畫面範圍，該 持槍之白衣男子亦隨之走出畫面，楊席鑑則走到該持槍之白 衣男子原本持槍之位置停留，一直位在畫面邊緣，【6 ：49 ：14-18 】時，李宗翰於畫面中做出類似退彈之動作，此有 勘驗筆錄及凱悅KTV 案發現場監視錄影器畫面翻拍照片（他 字第1084號卷，第14至15頁；訴字卷六，第240 至241 頁） 在卷可稽，參以同案被告李宗翰於偵查具結證稱：他字第10 84號卷第14頁下方照片中右側有另有1 名持槍、身著白色上 衣之男子是戊○，我記得他當天是穿白色上衣等語（訴字卷 六，第208 至211 頁），次於本院審理時均具結證稱：他字 第1084號卷第14頁下方照片中右側身穿白色衣服疑似持槍之 男子應該是戊○等語（訴字卷六，第226 至232 頁），觀諸 同案被告李宗翰於偵訊、審理時證述情詞，前後一致，並均 依法具結，應無甘冒虛偽證述而故為設詞誣陷之理，是前開 勘驗筆錄中穿白上衣、長褲並持槍之男子即為被告戊○無訛 。
４、同案被告李宗翰於偵查中具結證稱：於97年9 月25日晚上， 我跟楊席鑑、戊○、劉展驛，總共4 個人去凱悅KTV 開包廂 唱歌，在包箱內都沒有發生什麼事，一直到我們消費完畢結 完帳下樓才起衝突，因為我之前在龍岡士校附近與丁○○有 發生過行車擦撞糾紛，當時楊席鑑也在場，而當時的擦撞衝 突沒有解決，所以我一直記在心裡，當天我在凱悅KTV 再遇 到丁○○時，我和楊席鑑就一起對丁○○叫囂，並且衝過去 理論，當場因為心裡實在氣不過，我就打開背包把槍拿出要 嚇嚇對方，我槍一拿出來，楊席鑑就伸手把我的槍拿走，並 跑到路口把槍舉高，後來我又把槍搶回來，並且對空鳴槍一 次，在他字第1084卷第14頁上方照片中身著白色上衣、深色 長褲，並持槍對空鳴槍男子就是楊席鑑，而在該頁照片中穿
著深色T 恤、短褲，站在斑馬線上的男子就是我等語（訴字 卷六，第208 至211 頁），再於本院審理時具結證稱：我於 97年9 月26日上午7 時許在大同路136 號的KTV 前碰到丁○ ○，雙方就吵起來，我氣不過就把包包裡的槍拿出來，我拿 槍出來時，楊席鑑就站在我左手旁邊不遠約2 、3 小步的地 方，所以他一看到我拿槍，就雙手抓著我的槍，把我槍搶過 去，然後就跑到馬路中間把手舉高，後來我又從楊席鑑手中 將槍搶回來，而在我將槍枝搶回來，上膛要擊發之前，有先 扣了一次扳機，但是發現無法擊發，所以我又拉了2 次槍機 ，把卡彈的子彈退下來，才有成功對空擊發子彈等語（訴字 卷六，第226 至232 頁），觀之同案被告李宗翰於偵查及本 院審理時之證詞，可認當時同案被告李宗翰因與證人丁○○ 先前之糾紛，已心生怨懟，雙方爆發衝突後，同案被告李宗 翰及楊席鑑均有持槍，且同案被告李宗翰復有對空鳴槍之舉 ，上情亦核與證人丁○○證述遭人恐嚇相符，顯見同案被告 李宗翰、楊席鑑確有持槍恫嚇證人丁○○之事，而觀諸斯時 現場狀況，同行之被告戊○自不可能不知悉，再依凱悅KTV 案發現場監視錄影畫面勘驗筆錄所示，被告戊○亦有持槍朝 在場之人群逼近，且在場人群亦因此有後退之情況，可見被 告戊○亦有共同與同案被告李宗翰及楊席鑑共同恐嚇他人之 意，故被告戊○、李宗翰及楊席鑑確實有與證人丁○○在現 場起衝突，並對證人丁○○加以恐嚇之行為，堪以認定。５、被告戊○及辯護人猶執前詞置辯，惟查：
⑴、被告戊○雖辯稱：其持玩具槍係要嚇阻友人避免與證人丁○ ○發生衝突云云，然則：觀諸凱悅KTV 案發現場監視錄影畫 面勘驗筆錄及翻拍照片所示（98年度少連偵字第48號卷二， 下稱少連偵字第48號卷二，第379 頁；他字第1084號卷，第 14頁；訴字卷六，第240 至241 頁），被告戊○係於同案被 告楊席鑑持槍指向天空，再將槍枝交給同案被告李宗翰後， 始自畫面中持槍出現，且被告戊○自畫面出現後，並非走向 同案被告楊席鑑或是李宗翰，亦無欲阻止同案被告楊席鑑或 是李宗翰繼續使用槍枝之行為，若被告戊○有意阻止、避免 衝突持續發生，何以未阻止同案被告楊席鑑、李宗翰，反而 是持槍指向與同案被告楊席鑑或是李宗翰不同側之人群，且 更持槍逼近，迫使人群向後方退去，此舉顯然與其前開辯詞 迥然相異，故被告戊○所辯情詞，自屬無稽，不足採信。⑵、辯護人雖辯以證人丁○○於偵查中之證述係受誘導，不足採 信云云，證人丁○○於本院審理時固亦證稱於偵查中作證所 為證言並非屬實云云，並改稱：我忘記事發當時有無與人發 生爭執，我沒有跟被告楊席鑑、戊○發生爭執，我在偵查中
檢察官訊問時稱「黑皮」拿槍朝著我比一下，當時我跟他只 有兩台車的距離，然後他就朝著天空開槍的這段回答是屬實 的，但是檢察官提示楊席鑑、戊○的個人資料給我看，我回 答是「黑皮」、「阿紹」此段不屬實，因為我到地檢署製作 筆錄之前，警察已經有交代我要怎麼回答，案發當日我喝醉 了，我都不記得，我現在記憶比較清楚，因為當時我有在吸 食愷他命，之後戒掉了，就開始慢慢清楚之前的事情云云（ 訴字卷六，第81頁及背面、84頁正面），惟證人丁○○於上 開時、地確實有與被告戊○、楊席鑑及李宗翰等人發生衝突 ，且被告戊○等人亦有持槍恫嚇丁○○等情，有前開凱悅KT V 案發現場監視錄影器畫面勘驗筆錄足證，且為被告戊○、 李宗翰供述綦詳，證人丁○○於本院審理時證稱並無與楊席 鑑、戊○發生衝突云云，顯然與卷內事證歧異。再者，證人 丁○○於本院審理時翻異前詞，改口證稱：偵查之筆錄是長 官先跟我講好，在旁邊用帶引的方式製作，當時是說謊話， 而且案發當日我喝醉了，我都不記得當時案發情形，因為當 時我有在吸食愷他命，之後戒掉了，就開始慢慢清楚之前的 事情，所以我現在的記憶比較清楚云云（訴字卷六，第81頁 背面至第83頁），然再經本院質之長官為何人及如何帶引之 情節，證人丁○○則均諉稱想不起來、忘記了云云（訴字卷 六，第83頁），故其審理中所為證詞，是否可採，非無可疑 ，又證人丁○○既證稱因酒醉、吸毒已經不記得案發情形， 何以卻又能斷定當日並無與被告戊○等人發生爭執，所述前 後矛盾，況證人丁○○雖稱筆錄是依長官交代回答，也是被 引導云云，但觀其於偵訊之證述卻與證人李宗翰大致相吻合 ，更與凱悅KTV 案發現場監視錄影器畫面勘驗筆錄相符，足 見證人丁○○於本院審理時證述之詞係為迴護被告戊○等人 所為，自無從據為有利被告戊○之認定。
⑶、辯護人另辯以同案被告李宗翰於審理時亦證稱並無聽聞被告 戊○有為恐嚇之言語云云，然則：證人即同案被告李宗翰固 於本院審理時證稱：戊○本來以為我在跟楊席鑑吵架，所以 確實有用三字經罵我等語（訴字卷六，第228 頁），然此僅 足認定被告戊○與證人李宗翰間曾有上開對話，尚無從憑此 認定被告戊○即無對證人丁○○出言表示「我是天龍阿紹， 你是沒被人開過槍是不是」等語，況綜觀證人李宗翰該次證 述內容，亦均未明確證稱其未聽聞被告戊○有無對證人丁○ ○出言恫嚇（訴字卷六，第226 至232 頁），又審酌當時現 場混亂，證人李宗翰未必對於被告戊○與證人丁○○間之互 動情形均有全程注意，是辯護人單憑證人李宗翰曾證述戊○ 有辱罵其三字經乙節，即逕認被告戊○並未對證人丁○○恐
嚇云云，自非有據。
㈢、綜上所述，被告戊○所辯均不足採。本案事證已臻明確，被 告戊○犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告戊○所為，係犯刑法第305 條第1 項之恐嚇危害安全 罪。被告戊○與同案被告李宗翰、楊席鑑就上開犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡、爰審酌被告戊○不思克制情緒及理性處事，僅因紛爭細故， 即夥同友人出言恐嚇被害人丁○○，可見法治觀念薄弱，所 為誠屬不該，犯後猶否認犯行，惟慮及事後已取得被害人丁 ○○之諒解，此有被害人丁○○提出之協議書（訴緝字卷二 ，第37頁）可佐，復兼衡酌被告戊○犯罪之動機、目的、手 段、生活狀況、智識程度、素行等一切情狀，就被犯行量處 如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。三、沒收：
㈠、被告戊○行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月 30 日 、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施 行。依刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律」，是本件關於沒收部分，自應 適用刑法於105 年7 月1 日施行之相關規定。㈡、按修正後刑法第38條第2 項、第4 項分別規定：「供犯罪所 用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得 沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2 項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 」。經查：未扣案之玩具槍1 枝，為被告戊○所有，業據被 告戊○自承在卷（訴緝字卷二，第57頁背面），且係用以恐 嚇丁○○所用之物，此經本院認定如前，故該玩具槍1 枝雖 未據扣案，然仍應依修正後刑法第38條第2 項前段、第4 項 規定，於被告戊○所犯之罪刑項下，諭知沒收，且於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙、不受理部分：
壹、公訴意旨略以：被告黃志煌、謝文隆（2 人所涉殺人未遂部 分業經最高法院103 年度台上字第2513號判決上訴駁回確定 ）與乙○○、甲○○有嫌隙，遂於98年1 月29日晚間，率領 年籍不詳之人士數名，攜帶棍棒，前往桃園縣中壢市利仁新 村乙○○之住處尋釁，旋為警據報前來驅散。嗣被告黃志煌 與謝文隆為教訓乙○○、甲○○，佯以致歉為由，邀約乙○ ○、甲○○（2 人再邀友人黃政輝同往）前往桃園縣中壢市 新中北路火車頭海產店喝春酒，被告黃志煌、謝文隆並請少 年羅○杰、莊○楷、楊○富（少年羅○杰等3 人年籍詳卷）
等10餘人助勢。少年羅○杰隨即以電話聯絡其兄長羅崇德（ 已於102 年1 月2 日死亡，由本院另為不受理判決）前來， 被告羅崇德再聯絡被告劉展驛（本院通緝中，另行審結）、 戊○及不明成年男子數名，駕車攜帶刀械、棍棒前往火車頭 海產店現場。被告戊○、羅崇德、劉展驛及不明成年男子數 名，於98年1 月30日凌晨2 時30分許，到達桃園縣中壢市火 車頭海產店後，竟與被告黃志煌、謝文隆共同基於殺人之犯 意聯絡，由被告謝文隆與黃志煌將乙○○、甲○○帶出火車 頭海產店外，被告謝文隆隨即持刀砍殺乙○○之背部、腹部 ，被告黃志煌則持刀砍殺乙○○左腿，乙○○因而失去意識 倒臥現場（乙○○部分詳後述理由欄丙、無罪部分）；被告 戊○另駕車衝撞遭被告謝文隆控制行動之甲○○（被告戊○ 駕車衝撞過程，誤撞同夥綽號「狐狸」之少年莊○楷），甲 ○○閃避不及遭碾壓右腳掌，跌坐在地後，再遭不明人士砍 擊背部，甲○○奮力往桃園縣中壢市環中東路躲避，然因傷 重倒臥路旁，2 人經送醫始未死亡。因認被告戊○共同涉犯 刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌等語。貳、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人於審判程序 中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前 未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主 義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據 能力。查本案下列所引用之被告戊○以外之人於審判外之陳 述，檢察官、被告戊○及辯護人於本院準備程序時均表示同 意有證據能力（訴緝字卷一，第166 頁），本院認該等具有 傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實 具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當， 認俱得為證據。至於被告戊○之辯護人固主張證人即同案被 告羅崇德、黃志煌、楊席鑑，以及證人乙○○、甲○○、楊 ○富、莊○楷、羅○杰於警詢時之陳述無證據能力，惟本院 並未引用前揭證人於警詢時之證詞作為認定之依據，爰不贅
論渠等於警詢時證述之證據能力。
㈡、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人、被告戊○及辯護人對此部分之證據能力亦均不 爭執，是堪認均有證據能力。
叁、公訴人認被告戊○共同涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告戊 ○之供述、同案被告羅崇德之供述、證人乙○○、甲○○、 少年楊○富、莊○楷、羅○杰於偵查中之證述、證人乙○○ 與甲○○之診斷證明書及病歷、刑案現場照片、通訊監察譯 文等件為其論據。訊據被告戊○固坦承於上開時、地駕車前 往該址乙情，惟辯稱：當晚是因為受同案被告羅崇德之請託 前往該處找尋羅○杰，並無與同案被告黃志煌、謝文隆有何 共同殺害甲○○之犯意聯絡及行為分擔，當日可能是駕車不 慎撞擊證人甲○○等語。經查：
一、證人甲○○於前開時、地因被攻擊致受有背部裂傷、挫傷及 右腳足背瘀青之傷勢乙情，業據證人甲○○於偵查及本院審 理時證述在卷（他字第1084號卷，第133 至135 頁；98年度 他字第2214號卷，下稱他字第2214號卷，第16至18、40至41 頁，98年度訴字第494 號卷三，下稱訴字卷三，第109 至11 6 頁），並有長庚紀念醫院診斷證明書、壢新醫院診斷證明 書、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院98年5 月14日（98 ）長庚法字第0454號函、壢新醫院98年5 月25日壢新醫字第 2009050157號函及所檢附之病歷資料等附卷可稽（訴字卷一 ，第86至301 頁）在卷可稽，上開事實，首堪認定。二、證人甲○○於偵查中具結證稱：98年1 月30日我和黃政輝、 乙○○的哥哥一同在乙○○的住處喝酒，黃志煌打電話約我 和乙○○前往火車頭海產店喝酒，我和乙○○先去赴約，黃 政輝是後來才到，在火車頭餐廳喝酒時，並沒有和別人發生 衝突，後來「阿龍」（即謝文隆）搭著我的肩走出去外面， 說要跟我出去講事情，結果我一走出門外，就有1 輛車子朝 我的身體側邊撞過來，因為我當時還被「阿龍」抓住，所以 我雖然有跳開，但是腳還是被車子壓到，我跌倒後，就有1 把刀子朝我揮過來，我被被刀子砍中，之後我就趕快跑進餐 廳，從餐廳後門往環中東路的方向跑，跑的時候，我就覺得 背部流了很多血，最後我就在環中東路路邊昏倒等語（他字 第1084號卷，第133 至135 頁；他字第2214號卷，第16至18 、40至41頁），次於本院審理時具結證稱：我於98年1 月30 日凌晨有到桃園縣中壢市的火車頭海產店，因為謝文隆及黃
志煌打電話叫乙○○、黃政輝及我過去火車頭海產店，我進 去後只有看到謝文隆及黃志煌，還有一些小朋友他們一桌， 我就過去與黃志煌坐在一起喝酒，因為他一直說他之前有打 到乙○○的哥哥，所以要包紅包給乙○○的哥哥，大約坐了 半個小時，他就摟著我的頭走到餐廳大門，我問他不是要包 紅包，摟著我出去幹嘛，他就說要等他媽媽拿錢過來，要在 門口那邊等，走出去的瞬間就有車子撞過來，我反應過來時 ，車子已經壓到一隻腳，我就跌倒，我在要站起來的時候， 背後就被砍了一刀，之後我就往後門跑，跑到環中東路時， 我就躺在路旁邊昏倒等語（訴字卷三，第109 至116 頁）， 稽諸證人甲○○前後證述大致相符，且就其證述業經具結， 應無設詞構陷、故作虛偽陳述而自陷偽證罪之風險，復參酌 卷附相關診斷證明書及病歷資料，足認證人甲○○當時確實 右腳遭車輛碾壓受傷，且背部亦因他人之攻擊而受有左肩背 側穿刺傷之傷勢等節，堪以認定。
三、證人即少年羅○杰於偵查中具結證稱：98年1 月30日我接到 莊○楷的電話，他叫我過去吃飯，我到場時已經看到外面聚 集很多人，他們聚集在餐廳對面，沒多久我就看到他們打起 來，有人拿刀砍人，還有一台車亂撞人，後來才知道該車撞 到莊○楷，因為當時我很緊張，也不知道怎麼辦，所以打電 話給我哥羅崇德說我朋友被撞，我哥問是誰被撞，我說是莊 ○楷，我問我哥在哪裡，但是我哥當時在別的地方，沒辦法 趕到，所以我又打電話給我的高中同學陳○偉，後來陳○偉 有到場並將莊○楷送醫等語（98年度偵字第6752號卷，下稱 偵字第6752號卷，第232 至234 頁），次於本院審理時具結 證稱：當日是莊○楷找我去吃飯，我到火車頭海產店時，已 經有別桌的人在吃飯，他們有喝酒，有一點爭吵，吃到後面 他們的爭吵越來越兇，我們就想走，隔壁桌有人叫我們不准 走，我就回我的座位上，當時我有打電話給我哥，後來我又 打電話給我的朋友陳○偉，因為莊○楷有被車撞到，我就請 陳鴻偉來載我和莊○楷等語（98年度訴字第494 號卷，下稱 訴字卷四，第39至57頁背面）；另證人即少年莊○楷於偵查 中具結證稱：我於98年1 月30日凌晨2 時30分左右在中壢市 ○○○路000 ○0 號之火車頭海產店跟楊○富吃飯，當時我 有看到乙○○、甲○○好像跟別人在講事情，就有點大聲， 談話中有點爭吵，我覺得不對勁，要先離開等語（偵字第67 52號卷，第227 至229 頁），復於本院審理時具結證稱：當 天我、羅○杰以及羅○杰找來的另外一個朋友到火車頭海產 店吃飯，後來因未隔壁桌講話有點大聲，感覺像是在爭執， 故意走來走去，感覺怪怪的，我跟羅○杰在打電話之前，就
想要先離開，但是有人擋住我們，不讓我們走，所以羅○杰 才請他哥哥接我們回去，之後我藉口要抽菸走出去，就看到 對面有一部車朝我開過來，結果我就被撞到等語（訴字卷四 ，第57至62頁背面）；另證人即同案被告羅崇德於本院審理 時亦具結證稱：當時我弟弟羅○杰打電話給我，說他在火車 頭海產店吃飯，有人圍著他不讓他走，叫我過去帶他回來， 我就打電話給戊○及劉展驛，請他們一起跟我去找我弟，本 來我跟戊○、劉展驛約好要一起去，結果他們拖太久，而且 我聽我弟弟的聲音，感覺他會害怕，但是他們都在拖，所以 我就叫「憲憲」載我過去等語（訴字卷三，第158 至170 頁 ），相互勾稽證人羅○杰、莊○楷及羅崇德前開歷次證述， 均大致相符，並均依法具結，應無甘冒虛偽證述而故為設詞 誣陷之理，堪認上情應屬信實。此外，參酌被告羅崇德所使 用之0000000000號行動電話門號與證人羅○杰所使用之0000 000000號行動電話門號於98年1 月30日之通話內容略以：【 凌晨2 時14分37秒】「（羅○杰）：哥，你可以幫我調人嗎 ？（羅崇德）：幹嘛？你要幹嘛？（羅○杰）：我在內壢環 中東路接八德街口，有一家火車頭快炒吃飯，現在對方又叫 人過來了。（羅崇德）：不是說好了嗎？（羅○杰）：對啊 ，他們現在又準備要翻了，我們現在被包在裡面。（羅崇德 ）：他們幾個人？（羅○杰）：一台車，還有些騎摩托車」 、【凌晨2 時38分57秒】「（羅崇德）：你在哪裡呀？（羅 ○杰）：我在中原這邊的7-11。（羅崇德）：你趕快回去公 司。（羅○杰）：我朋友被「阿紹」撞到。（羅崇德）：被 「阿紹」撞到？（羅○杰）：「狐狸」阿，他剛剛給「阿紹 」撞一下，飛起來。（羅崇德）：人有沒有怎樣？（羅○杰 ）：我不知道，我等一下送他去醫院。（羅崇德）：快送去 醫院。（羅○杰）：好。」」。（他字第1084號卷，第109 頁）等情觀之，益見證人羅○杰、莊○楷及羅崇德前揭證詞 當屬信實，並非子虛，是證人羅○杰當日確有致電被告羅崇 德請其前往火車頭海產店，且當時現場已有人發生爭執，證 人莊○楷更因此遭車撞傷等情，堪以認定。再者，參酌被告 戊○所使用之0000000000號行動電話門號與被告羅崇德所使 用之0000000000號行動電話門號於98年1 月30日之通話內容 略以：【凌晨2 時16分16秒】「（羅崇德）：你在哪裡？（ 戊○）：我在場子休息。（羅崇德）：你把人叫一叫，過來 家裡載我。（戊○）：你弟有事是不是？（羅崇德）：對啦 ，對方一堆人圍著他。（戊○）：嗯。（羅崇德）：我在家 裡，來載我。」。【凌晨2 時18分12秒】「（羅崇德）：我 叫（要）過去載你？（戊○）：你們就直接過來，在內壢而
已呀。（羅崇德）：我知道，因為我在你旁邊而已知道嗎？ （戊○）：我叫『憲憲』過去載你，再載一下東西。（羅崇 德）：好。」（少連偵字第48號卷二，第485 至491 頁）， 可見被告羅崇德於接獲證人羅○杰之來電後，有撥打電話商 請被告戊○前去火車頭海產店幫忙，而被告戊○亦自承當日 確實是應同案被告羅崇德之請託始前往該處等語（訴緝字卷 二，第57頁），堪以認定。
四、按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共 同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通 謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73 年台上字第2364號判例參照）。經查：
㈠、證人楊○富於偵查中具結證稱：我於98年1 月29日晚上10時 許有跟黃志煌、羅○杰、莊○楷等人到利仁新村，在利仁新 村時，黃志煌跟1 名男子在爭吵，我看到現場有鐵棍，就抽 了1 枝鐵棍，後來警察到場制止後，黃志煌邀約在場所有人 去火車頭餐廳吃飯，大約於98年1 月30日凌晨2 時30分左右 ，我就到中壢市○○○路000 ○0 號之火車頭海產店等語（ 偵字第6752號卷，第222 至224 頁），而證人甲○○於偵查 及本院審理時證稱：98年1 月29日我與黃志煌有發生口角， 後來我在乙○○家中，謝文隆、黃志煌他們叫一些人拿鐵棍