臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第2123號
原 告 陳淑鳳
訴訟代理人 屠文律師
被 告 宇舜建設股份有限公司
法定代理人 吳三平
吳肇琨
王忠慰
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國106 年9
月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一○六年度司執字第六四三六四號給付票款強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。
被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明 文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存 否不明確，原告主觀上認其在法律上地位有不安狀態存在， 且此種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張於民國 84年12月20日為被告設定擔保債權額新臺幣（下同）65萬元 之抵押權，作為原告向被告借款之擔保，惟嗣原告未自被告 處取得任何借款，被告對原告即無擔保之債權存在，則系爭 抵押權有無所擔保之債權存在，致原告在私法上地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，是 原告提起確認之訴部分，有即受確認判決之法律上利益。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，不在此限 ，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款分別載有明文。查 原告起訴時原聲明請求：被告應將附表所示之不動產，於10 6 年4 月30日以新北市新莊地政事務所84年莊登字第068591 號收件，所設定之抵押權塗銷（見本院卷第45頁）。復於10 6 年9 月5 日以民事追加訴之聲明狀追加聲明為：①鈞院民 事執行處106 年度司執字第64364 號被告與原告間強制執行 事件應予撤銷。②確認被告就如附表所示之不動產，以新北 市新莊地政事務所84年莊登字第068591號收件，84年12月20 日登記之新臺幣陸拾伍萬元抵押權所擔保之債權不存在。③
被告應將前項抵押權登記塗銷（見本院卷第169 頁）。經核 原告所為聲明之變更，係本於同一基礎事實，且不甚礙被告 之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定及說明，與法並無不合 。
三、按公司法第24條規定：「解散之公司除因合併、分割或破產 而解散外，應行清算。」、同第25條規定：「解散之公司， 於清算範圍內，視為尚未解散。」、同法第26條之1 規定： 「公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規 定。」，又股份有限公司行清算程序，公司董事雖不得以董 事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清 算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或 股東會另選清算人時，不在此限（公司法第322條第1項）。 且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義 務與董事同（公司法第324 條）。是董事原則上應為清算人 ，且清算人之權利義務與董事同。查被告宇舜建設股份有限 公司（下稱宇舜公司）業經新北市政府93年3 月30日經授中 字第09334659940 號廢止在案，此有被告宇舜公司基本登記 資料在卷可稽（見本院卷第89頁）。準此，被告宇舜公司依 公司法第26條之1 、第24條規定，應進行清算程序。而吳三 平、吳筆琨、王忠慰形式上登記為被告宇舜公司之董事，且 被告宇舜公司章程復並未另有規定清算人，自應列吳三平、 吳筆琨、王忠慰為被告之法定代理人，則本件自應以吳三平 、吳筆琨、王忠慰為被告宇舜公司之法定代理人，對之提起 訴訟，合先陳明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告係門牌號碼：新北市○○區○○路000 巷00號7 樓房 屋及其坐落土地（下稱系爭房地）之所有權人。原告於84 年間向被告購買系爭房地當時，以系爭房地經新莊地政事 務所以收件字號：84年莊登字第068591號，於84年12月20 日設定登記65萬元之抵押權予被告，並約定存續期間自84 年12月18日起至86年1 月17日止，此有系爭房地之登記謄 本影本可憑。惟原告嗣後並未自被告處取得任何借款，故 系爭抵押權並無存在任何擔保之債權。退步言，縱認系爭 抵押權擔保之債權係被告對原告85年間簽發之支票票據債 權；惟該票據債權請求權依民法第137 條第3 項「經確定 判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請 求權，其原有消滅時效期間不滿5 年者，因中斷而重行起 算之時效期間為5 年」之規定，迄今亦早已罹於消滅時效 ，原告自得拒絕給付。且被告雖於87年間聲請強制執，惟
因拍賣無實益而撤回執行，是自86年6 月6 日起算為5年 ，至91年6 月5 日即因時效完成而消滅，復被告未於時效 消滅完成後5 年間即96年6 月5 日前實行抵押權，依民法 第880 條規定，該抵押權亦已消滅。是原告請求確認系爭 抵押權所擔保之債權不存在。
（二）又本件兩造間並無借款之債權債務關係存在；或縱有支票 債權存在，亦已因罹時效而消滅，是系爭抵押權依抵押權 之從屬性及上開最高法院判例意旨，應認已消滅。是原告 依民法第880 條及第767 條第1 項規定，自得請求塗銷系 爭抵押權設定登記。
（三）被告對原告之給付票款請求權及抵押權既已均因時效完成 而消滅，今被告仍執之對原告名下系爭房地為強制執行云 云，即非有據，爰依強制執行法第14條第1 項規定，請求 撤銷被告所為強制執行程序。
（四）併為聲明：①鈞院民事執行處106 年度司執字第64364 號 被告與原告間強制執行事件應予撤銷。②確認被告就如附 表所示之不動產，以新北市新莊地政事務所84年莊登字第 068591號收件，84年12月20日登記之新臺幣陸拾伍萬元抵 押權所擔保之債權不存在。③被告應將前項抵押權登記塗 銷。
二、被告方面：原告當初於84年間跟被告公司買了三戶房子，並 以系爭房地設定抵押，並以原告為發票人開立12張支票，結 果12張支票都跳票，另外兩戶是原告老公和小叔的名字，跳 票金額是164 萬，當初原告很有誠意要還，因此抵押權設定 的時間也很短，後來說要還的時間沒有償還，因此在86年間 有聲請強制執行，但是系爭房地還有前順位抵押權設定20年 ，因而拍賣沒有實益，後來原告將系爭房地過戶給他哥哥， 原告所涉刑事偽造文書，檢察官嗣不起訴處分，不起訴原因 是原告有在繳交銀行貸款，等繳完被告公司是二胎有實益。 88年間被告公司暫停營業，想說有設定抵押權就沒有再繼續 求償，惟最近原告聲請塗銷抵押權，故被告公司又再次於10 6 年6 月3 日聲請強制執行，並於106 年7 月4 日配合執行 處書記官到現場查封，原告事先不知道被告公司有聲請查封 ，當時原告有承諾要還款，後來又提起本件訴訟，倘塗銷抵 押權對被告公司並不公平。併為答辯聲明：請求駁回原告之 訴，訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：
（一）本件原告主張其為如附表所示不動產所有權人，並辦理如 附表所示之最高限額抵押權設定登記予被告乙節，業據原 告提出土地及建物登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷第
14至15頁），且有被告提出之他項權利證明書、抵押權設 定契約書、及建築改良物登記簿等為證（見本院卷第189 至201 頁），原告此部分主張自堪信為真實。（二）原告復主張系爭抵押權設定所擔保之債權並不存在云云， 惟為被告所否認，並抗辯係因原告向被告買房子而提供擔 保，並簽立12紙支票，惟均跳票，嗣經被告向原告提起給 付票款之訴，亦獲勝訴確定判決等語，並據提出支票乙紙 及本院86年度重簡字第203 號宣示判決筆錄、及民事判決 確定證明書各乙份等為證（見本院卷第151 至159 頁、第 187 頁）。是以系爭抵押權之設定目的顯係在於保障被告 對原告上述支票債權之擔保。則原告主張兩造間系爭抵押 權所擔保之債權不存在等語，即乏所據，不足憑採。又民 法第144 條第1 項規定時效完成後，債務人得拒絕給付， 是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並 非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辯權，法院自 不得以消滅時效已完成，即認請求權已歸消滅（最高法院 101 年度台上字第1858號民事裁判可資參照）。而消滅時 效完成之效力，固發生拒絕給付之抗辯權，惟債務人為抗 辯後，消滅者為請求權而非權利本身（最高法院100 年度 台上字第608 號民事裁判參照）。是縱認上述票款請求權 已罹於時效，惟消滅者為請求權並非權利本身，是原告請 求確認被告就如附表所示之不動產，以新北市新莊地政事 務所84年莊登字第068591號收件，84年12月20日登記之65 萬元抵押權所擔保之債權不存在，依上說明，自乏所據， 不應准許。
（三）次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者 ，其抵押權消滅。又請求權，因15年間不行使而消滅。但 法律所定期間較短者，依其規定。民法第880 條、第125 條分別定有明文。票據上之權利，對本票發票人，自到期 日起算，3 年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自 發票日起，1 年間不行使，因時效而消滅。票據法第22條 第1 項亦有明定。本件被告雖有於86年間對原告提出給付 票款請求，且經本院以86年度重簡字第203 號民事判決勝 訴，並於86年6 月6 日確定在案，此有本院86年度重簡字 第203 號宣示判決筆錄、及民事判決確定證明書各乙份等 為證（見本院卷第151 至159 頁）。被告雖抗辯其於86年 11月11日第一順位抵押權合作金庫強制執行時檢附相關憑 證聲明參與分配，又於87年間鈞院87年度民執洪字第610 號聲請執行，嗣雖於87年2 月10日撤回執行，惟已生中斷
時效，重新起算等情，固據被告提出上開本院民事執行處 通知及本院公告及登報等附卷可參（見本院卷第211 至22 3 頁）；惟按時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲 請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。民法第136 條第2 項定有明文。又時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行 起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方 法訴訟終結時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決 有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效 期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年。 民法第137 條亦定有明文。被告雖於87年間聲請強制執行 ，惟嗣因拍賣無實益而撤回執行，即視為不中斷，而給付 票款勝訴確定判決之請求權時效，應自86年6 月6 日起算 五年，加計於債權消滅時效完成後實行抵押權期間5 年計 算，系爭最高限額抵押權之除斥期間應於96年6 月6 日屆 滿。被告未於取得給付票款勝訴判決斯日起5 年內向債務 人請求，原告復為時效抗辯，被告又未於時效完成後5 年 間行使抵押權，是揆諸首揭說明，系爭抵押權業已消滅， 是原告主張系爭抵押權業已消滅之事實與證據及事實並無 相違，應堪信為真正。從而，被告嗣遲於106 年6 月13日 始向原告聲請強制執行，此經本院調取106 年度司執字第 64364 號執行卷核閱無訛，因系爭抵押權既已消滅，是被 告上開抗辯即無理由。至被告另抗辯：系爭抵押權所擔保 之債權為原告於84年間向被告購買不動產之價金，應適用 民法第125 條之15年時效云云，然查，被告就系爭抵押權 係擔保不動產買賣之價金乙節，並未舉證以實其說，則被 告前揭抗辯，即乏所據。
（四）按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者， 其抵押權消滅；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者， 得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有 妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第880 條及第 767 條第1 項分別定有明文。又所有人排除侵害請求權， 為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容 變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始 得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登 記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權 訴請排除之（最高法院96年度台上字第859 號判決意旨參 照）。系爭抵押權所約定擔保之債權已罹於時效，而抵押 權即失所附麗，則其設定登記與系爭房地實際權利狀態確 有不符，對於原告所有權已有所妨害，則原告依民法第76
7 條之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，依上說明， 即有理由。
（五）末按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由 發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債 權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原 因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。 強制執行法第14條第1 項定有明文。而所謂消滅債權人請 求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓 與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契 約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形；所謂 妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務 人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度臺上字第1899 號裁判參照）。查原告主張系爭給付票款勝訴確定判決之 請求權，已罹於請求權時效，業如前述，則被告再於106 年持系爭給付票款之勝訴確定判決向本院聲請強制執行， 原告自得拒絕給付，依強制執行法第14條之規定，請求本 院106 年度司執字第64364 號強制執行程序應予撤銷，為 有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告本於所有物妨害除去請求權之法律關係及強 制執行法第14條第1 項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記 ，及本院民事執行處106 年度司執字第64364 號被告與原告 間強制執行事件應予撤銷，洵屬有據，均應予准許，逾此部 分之請求，則乏所據，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院 審酌後，對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘 明。
六、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
民事第二庭 法 官 吳幸娥
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
書記官 丁于真
附表：
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│編號│抵押物 │所有人暨權利範圍 │新北市中和地政事務所抵押權登記事項 │
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│ 1 │新北市林口區│陳淑鳳 │10000 分│收件字│登記日期：民國84年12月20日 │
│ │國宅段0011-0│ │之176 │號：84│權利人：宇舜建設股份有限公司 │
│ │001 地號土地│ │ │年莊登│擔保債權總金額：650,000 元 │
│ │ │ │ │字第06│存續期間：84年12月18日至86年1 │
│ │ │ │ │8591 │月17日 │
│ │ │ │ │號 │債務人：陳淑鳳 │
│ │ │ │ │ │權利標的：所有權 │
│ │ │ │ │ │設定權利範圍：10000 分之176 │
│ │ │ │ │ │設定義務人：陳淑鳳 │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 2 │新北市林口區│陳淑鳳 │全部 │同上 │登記日期、權利人、擔保債權總金│
│ │國宅段04596-│ │ │ │額、存續期間、債務人、設定義務│
│ │000 建號建物│ │ │ │人均同上 │
│ │（門牌號碼：│ │ │ │權利標的：所有權 │
│ │新北市林口區│ │ │ │設定權利範圍：全部 │
│ │忠孝路376 巷│ │ │ │ │
│ │43號7 樓） │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
└──┴──────┴─────────┴────┴───┴───────────────┘
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