臺灣新北地方法院刑事判決 106年度侵訴字第62號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 呂清雲
選任辯護人 梁燕妮律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字
第7556號），本院判決如下：
主 文
丁○○對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年捌月。 事 實
一、丁○○為新北市鶯歌區某社區之管理員，丙○（民國101 年 2 月生，真實姓名年籍資料均詳卷）則為該社區之住戶。於 105 年9 月6 日上午8 時許，丁○○見丙○獨自一人在社區 大廳等候幼兒園娃娃車，認有機可趁，明知丙○為未滿7 歲 之人，竟基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，在社區大 廳管理室座位上，先以撥放手機內色情影片之方式吸引丙○ 注意，待丙○靠近身旁後，再將其褲子拉鍊拉下，強拉丙○ 之手欲碰觸其生殖器，以此違反丙○意願之方式，對丙○強 制猥褻得逞。
二、案經甲○、乙○（即丙○之父、母，真實姓名年籍資料均詳 卷）訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，同法第159 條之5 第1 項復有明定。查本判決下 列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、被告丁○ ○、辯護人於本院準備程序及審理時表示同意作為證據（見 本院卷第48頁、第169 頁、第223 頁），本院並審酌該等陳 述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作 為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定 ，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告固不否認知悉丙○於案發時為未滿7 歲之幼兒園中 、大班之幼童，且A 女確有於上揭時、地觀看其手機播放之 色情影片，其亦有將其褲子拉鍊拉下，並拉丙○的手之事實 ，惟矢口否認有為本件強制猥褻之犯行，辯稱：105 年9 月 6 日早上，我因為下體癢，所以將褲子的拉鍊拉下來，在管
理室旁邊的騎樓坐著抓；我看到丙○在管理室玩，我就趕快 把拉鍊拉起來、進去管理室裡面，坐在我平常工作上班的位 置，但是因為我下體很癢，所以我又將褲子拉鍊拉下，用手 抓下體，當時丙○在旁邊，之後我手機的LINE提示音突然響 起，我因為看不懂英文字，就點擊連結，就有男女性交影片 的影像播放，丙○靠近看，我趕快伸手拉丙○的手，將她拉 開，丙○就走開了云云。辯護人則辯稱：本件依據法院勘驗 之現場錄影光碟，被告雖有將丙○拉近，但自被告左手向前 晃動至丙○跑離被告，期間僅有2 秒。丙○於過程中可自由 活動、自由離開，並未掙扎，可證被告並無刑法強制猥褻之 「強制」或「猥褻」之客觀行為。本案案發時間為平日上午 8 時左右，為住戶之上班上學時間，隨時有人走動或經過， 且管理室24小時均有攝影機錄影，衡諸常理，一般人應不可 能在這樣的時間和地點對他人為強制猥褻之犯行。被告當時 雖有讓丙○看到手機上的不雅影片，被告亦就此部分向甲○ 下跪道歉，請求原諒，並未飾言狡辯或否認，但被告絕對沒 有拉丙○的手碰觸自己生殖器，是被告言行雖有不當，仍不 該當刑法第224 條之1 強制猥褻之構成要件云云。惟查：
㈠上揭事實業據證人丙○於本院審理時證稱：「（問：你在何 處見過被告？）在樓下的那個大廳。（問：你都怎麼叫被告 ？）不知道。（司法詢問員問：不是現在，是你以前都叫他 什麼？）爺爺。（問：除了你弟弟以外，有無看過其他的男 生，而且是大人的男生尿尿的地方？）就是尿尿的時候有看 到，然後他把它露出來我才看到。（司法詢問員起稱：一開 始丙○是說沒有，後來她想到，爺爺把它露出來的時候才看 到的。）（問：你是在何處看到爺爺露出尿尿的地方？）在 大廳的時候，他在工作，然後他就把那個拉鍊拉開，然後我 就看到了。（問：你有無摸到爺爺尿尿的地方？）一點點。 （問：為何你會摸到？）因為爺爺拉我的手去。（問：後來 妳有無找誰陪妳一起等娃娃車？）我跑上去找阿嬤，然後阿 嬤才帶我下來。（問：你為什麼那一天會跑到被告呂青雲的 面前？）我不知道。我那時候一個人在樓下等娃娃車。（問 ：你說前一天管理員爺爺有把你拉過去，當時管理員爺爺有 播放什麼東西給妳看嗎？）（司法詢問員起稱：丙○點頭。 ）（問：播放的內容是什麼？妳能否描述？）（司法詢問員 起稱：丙○指下面。）男生摸女生的奶奶，還有摸到妹妹， 是尿尿的地方。」等語（見本院卷第226-233 頁），由證人 丙○上開證述可知，其明確指述被告於社區大廳播放色情影 片予其觀看，並將褲子拉鍊拉下、強拉證人丙○之手碰觸其
生殖器等節（關於有無碰觸到被告生殖器部分，詳下述）； 而證人丙○於案發當日因行徑有異，經證人乙○詢問發生經 過，並於翌日拍攝證人丙○陳述之過程乙節，業據證人乙○ 於本院審理時證稱：105 年9 月6 日下午4 時許，娃娃車到 社區門口時，我去接丙○下課，被告跟我說丙○早上對他生 氣，我覺得很奇怪，我問丙○「為什麼不理爺爺」，丙○就 說「他叫我摸他小鳥」，我當時以為丙○說的是寵物鳥，所 以我繼續追問「是天上飛的小鳥嗎」，丙○說「不是，是褲 子拉下來的小鳥」；案發隔天，我就將我與丙○的對話錄音 等語（見本院卷第171-172 頁）。本院當庭勘驗證人丙○與 乙○於案發翌日之對話錄影光碟，勘驗內容略以：「乙○： 他問妳說爺爺那天拿什麼東西給妳？爺爺那天對妳做什麼事 ？丙○：就是，就是他給我看影片。乙○：影片是什麼東西 ？丙○：影片就那個，那個男生用他那個女生洗澡去廁所， 然後他摸他的小鳥，然後然後. . . . . . 然後那女生就痛 ，然後. . . . . . 。乙○：女生怎樣？丙○：女生就很痛 ，然後爺爺想要像他，然後他拉拉鍊下來，然後摸出個小鳥 ，然後摸著我的手去摸他小鳥。. . . . . .乙：他對妳說 他想要像影片的一樣？丙○：對，他很想要。因為那個太好 玩了。」，此有本院勘驗筆錄1 份在卷可稽（見本院卷第 100 頁）。上開影片中，證人丙○亦證述被告予其觀看色情 影片，並拉證人丙 ○的手碰觸被告生殖器之事，核與證人丙 ○於本院審理時之證述內容大致相符；而據本院勘驗案發當 日之社區大廳監視器錄影光碟，勘驗結果如下：於畫面時間 07：59：48，被告起身至畫面右下方拿手機後返回原座位， 丙○則於畫面時間08：00：04，自右側走近被告處，惟兩人 間仍有約一步之距離，至畫面時間08：00：26，丙○進一步 靠近被告，畫面時間08：00：34被告將椅子向前拉近，期間 被告身體前後多次晃動，似與丙 ○交談，約略45秒左右，丙 ○於畫面時間08：01：11稍稍往後退一步，隨即於畫面時間 08：01：20被告先以右手伸向丙○，將丙○拉近身旁，再將 左手伸向丙○，畫面時間08：01：25被告左手有向前晃動； 丙○則於畫面時間08：01：27跑離被告等情，有本院勘驗筆 錄1 份暨監視器畫面擷圖附卷可稽（見本院卷第95頁、第 107-122 頁），由上開勘驗筆錄及擷圖亦可見被告持手機背 對監視器坐在椅子上後，證人丙○本與被告約有一步之距離 ，卻遭被告伸手強拉貼近身邊之舉動，核與證人丙○上開證 述內容互核一致。而被告亦坦承當日其與證人丙○單獨在社 區大廳時，證人丙○確有觀看其手機播放之色情影片，且被 告亦有將褲子拉鍊拉下之事實，足見證人丙○前開證述情節 應非子虛。本院審酌證人丙○於案發之際為未滿5 歲之稚齡 幼童，倘非親身經歷，依其生活經驗顯不足以描述上開色情
影片之內容，亦不可能明確陳述「然後爺爺想要像他，然後 他拉拉鍊下來，然後摸出個小鳥，然後摸著我的手去摸他小 鳥」等情節；況證人丙○與被告平日相處並無不睦，被告於 偵訊時亦自承其與證人丙○之父母關係良好等語（見105 年 度他字第5497號卷第59頁反面），是證人丙○更無可能虛構 情節構陷被告入罪之理；佐以證人乙○於本院審理時證稱： 對於此事丙○情緒上沒有任何反應，丙○到現在都不太懂發 生何事；案發之後，被告到我們家下跪道歉，我跟被告說照 程序走，我不想多談什麼，之後被告下樓，我帶丙○去做娃 娃車，看到被告在管理室，丙○不願意上娃娃車並跟我說「 爺爺好生氣，妳都不原諒他」等語（見本院卷第175- 176頁 ），顯見證人丙○於案發之後，反因證人乙○表示不原諒被 告而心急，益證其並無因本案而對被告有何厭惡之心，進而 虛捏情節誣陷被告之可能，證人丙○前開證述內容確屬實情 ，洵堪採信。
㈡至證人丙○有無碰觸到被告生殖器乙節，證人丙○雖於本院 審理時證稱：「（問：妳有無摸到爺爺尿尿的地方？）一點 點。..... （問：你之前會說沒有碰到是因為你不好意思說 嗎？還是怎麼樣？）我之前說錯了。」等語（見本院卷第22 8 頁、第234 頁），證述其確有碰觸到被告生殖器之情節； 惟查，證人丙○於案發翌日，經證人乙○詢問上開情節時， 證人丙○先多次明確表示「沒有（碰到）」，經乙○反覆詢 問後，始回答「就碰到一點點」，此觀本院之勘驗筆錄略以 ：「乙○：有碰到嗎？他拉妳的手過去有碰到嗎？丙○：沒 有......。乙○：啊妳有弄到嗎？妳自己有摸到嗎？丙○： 沒有。乙○：沒有，有碰到嗎？有這樣碰到嗎？丙○：.... ..（太小聲無法辨識）。乙○：妳有碰到嗎？丙○：沒有（ 呈小聲狀）。.....乙：妳拉我的手，妳拉我的手，妳是爺 爺妳怎麼拉？這樣過去那妳有碰到嗎？丙○：沒有。..... 乙○：對啊。妳有碰到嗎？丙○：沒有。乙○：沒有碰到， 確定沒有碰到？丙○：沒有吧，我覺得沒有，就碰到一點點 。乙○：就碰到一點點？丙○：對，我就跑掉。」（見本院 卷第100-102 頁），由上開勘驗內容可知，證人丙○於乙○ 詢問有無碰觸到被告生殖器時，先回答5 次「沒有」，然經 乙○一再詢問後，始改稱「沒有吧，我覺得沒有，就碰到一 點點」等語；本院審酌證人乙○斯時為未滿5 歲，而該年齡 之幼童於心智、語言方面之發展尚未成熟，其記憶、時序、 應答本容易因問話者之語氣、重複詢問、預設立場而有前後 不一致，甚且改變回答內容之情形，則證人丙○是否因證人 乙○反覆詢問相同問題，出於迎合證人乙○之心態始改稱有
碰觸到被告生殖器乙節，容有疑義；證人丙○此部分指述既 有前開瑕疵，尚無從逕為不利被告之認定？故被告及辯護人 主張證人丙○並未碰觸到被告生殖器乙節，尚屬可採。 ㈢被告雖一再辯稱其當日並非故意播放色情影片，而係證人丙 ○在旁時，因友人傳送LINE訊息而致手機螢幕亮起，其點擊 連結後始不小心播放色情影片，證人丙○走近觀看後，其才 趕快伸手拉丙○的手並將丙○拉開；且其拉下褲子拉鍊係因 下體搔癢之故，並提出戊○○○○○○之診斷證明書為證。 惟據本院當庭勘驗被告使用之手機，其手機螢幕畫面未解鎖 前，並無法顯示LINE通訊軟體之訊息通知，此有本院勘驗筆 錄在卷可參（見本院卷第51頁），是被告前開辯稱因友人傳 訊息致手機螢幕亮起乙節，是否屬實，已有可疑；況被告之 手機並無行動上網功能，亦有前開勘驗筆錄附卷可憑，而該 社區並無提供WIFI上網設備乙節，業據證人乙○於本院審理 時證述明確在卷，復有該社區管委會公告附卷可稽（見本院 卷第175 頁、第141 頁），均足佐證被告上開辯解非屬實情 。再者，由本院前開勘驗被告與證人丙○於105 年9 月6 日 案發之際之監視器錄影光碟畫面可知，該期間被告並無以手 抓下體之動作，是被告辯稱其因下體搔癢而拉下褲子拉鍊云 云，已與前開勘驗筆錄不符，是否可採，尚有可疑。又被告 雖提出戊○○○○○○之診斷證明書為證，惟經本院函詢該 診所有關被告之就診病歷，被告雖確有因陰囊濕疹之就診紀 錄，然其於本案發生前最近一次之就診時間為104 年12月12 日，此有該診所提出之被告就診資料在卷為佐（見本院卷第 69頁至71頁）距離案發之際已有近9 個月之久，顯見被告於 案發前久未因此病症就醫，其辯稱下體搔癢乙節是否為真， 亦堪質疑。再查，證人丙○於上開社區大廳之監視器錄影光 碟畫面時間08：01：11許，係先向後退一步，卻遭被告以右 手拉近身旁，被告復再將左手伸向證人丙○，約7 秒後，證 人丙○始轉身跑離被告身邊等情，有前開勘驗筆錄附卷可參 （見本院卷第95頁），足證斯時被告確有以手強拉證人丙○ 至其身旁，而非如被告所稱其係將證人丙○拉開身邊等情甚 明，是被告前開辯解核與上開勘驗結果迥然不符，顯為臨訟 卸責之詞，不足採信。
㈣佐以被告於案發翌日於社區大廳遇見告訴人甲○後，立即向 甲○下跪並多次請求原諒，表示係自己一時糊塗等情，業據 本院勘驗當日監視器錄影光碟畫面如下：於畫面時間07：06 ：45，可見被告與甲○先後自畫面右下側走入大廳，被告並 於畫面時間07：06：48，朝畫面右側甲○方向下跪，雙手握 住甲○左手，遭甲○將左手向後抽回，被告仍持續跪著並面 朝甲○移動方向。被告下跪期間持續與甲○有所交談，並於
畫面時間07：07：28至07：09：59之間，陸續有低頭朝甲○ 跪拜、並以雙手握於胸前或下巴處，向甲○祈求、拜託等舉 動（見本院卷第96頁）。而被告斯時與甲○之交談內容為： 「被告：請你原諒我。甲○：這我沒辦法。被告：我是一時 糊塗。甲○：你自己也知道。被告：對啊......（音量過小 無法辨識）。甲○：沒辦法，這我跟主委說了。我沒辦法， 這孩子一輩子的陰影，我沒辦法接受。被告：拜託啦...... 請你原諒我。甲○：沒辦法，我家每個人都怕得要死。被告 ：我一時的糊塗......真的一時糊塗。甲○：你知道你一時 糊塗，害我女兒一輩子的陰影嗎？......被告：這次原諒我 ......。甲○：你在煩惱你這次，以後害到別人要怎麼辦？ 被告：不會啦不會啦......真的真的。拜託拜託，我真的是 一時糊塗，我現在真的是生不如死，這麼多歲了，做出這種 事情等語，此亦有本院勘驗筆錄1 份附卷可稽（見本院卷第 98-99 頁）；辯護人雖辯稱被告係為其不小心讓證人丙○看 到手機播放之色情影片而認錯道歉云云，惟倘被告僅為無心 之過，其何需向甲○下跪道歉，並多次表示「我是一時糊塗 」，甚至稱其「生不如死... 做出這種事情」，顯見被告亦 知其行為之惡性甚高，顯非僅止於「不小心」讓證人丙○看 見色情影片之疏忽行為而已，是辯護人前開所辯，顯違常情 ，不足為有利被告之認定。
㈤辯護人雖再辯稱本件案發時間為上午8 時許，為住戶之上班 、上學時間，且該處24小時均有攝影機錄影，衡諸常理，被 告不可能在此時間、地點為強制猥褻之犯行云云；惟本院審 酌被告於該社區擔任管理員已長達8 年之久，此為被告於偵 訊時坦認在卷（見同前他字卷第59頁），足認被告對於該社 區住戶之作息知之甚詳，而據本院勘驗案發時之社區大廳監 視器錄影光碟畫面暨擷圖可知，斯時除被告與證人丙○外， 期間並無其他住戶出入該社區大樓之大廳（見本院卷第94-9 5 頁、第107-122 頁），顯見被告確知該段期間並無住戶頻 繁出入，遂放肆為本件犯行；又被告對證人丙○為強制猥褻 行為時，始終背對監視器鏡頭，故其犯行並未遭完整攝錄， 此亦有前開監視器錄影畫面擷圖在卷可憑，更足佐證被告因 其職務之故，知悉監視器之角度，而故意背對鏡頭以隱匿其 犯行甚明，是辯護人前開辯解均難逕為有利被告之認定。 ㈥辯護人再辯稱被告與證人丙○靠近之時間短暫，且證人丙○ 於過程中可自由活動、自由離開，並未掙扎，可證被告並無 施以強制力云云。惟按刑法第16章妨害性自主罪章於88年4 月21日修正公布，依舊法第221 條第2 項移至第227 條之修 正理由觀之，足見刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男
女為性交罪，係以「行為人與未滿14歲之男女『合意』為性 交」為構成要件，倘與未滿14歲之男女非合意而為性交者， 自不得論以該項之罪。刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲 之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「 合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意 與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就 個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。刑法第221 條 所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法 院97年度第5 次刑事庭會議決議之意旨，應係指該條所列舉 之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意 願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14 歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1 項規定 之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1 項、 「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3 項及上開二公約 施行法第2 條等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度 解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人 必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。綜上，倘行 為人與7 歲以上未滿14歲之男女係合意而為性交，固應論以 刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若 行為人與7 歲以上未滿14歲之男女非合意而為性交，或係對 於未滿7 歲無合意性交意思能力之男女為性交，基於對未滿 14歲男女之保護，應認所為已妨害「性自主決定」之意思自 由，均屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第222 條 第1 項第2 款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。本件證人丙○為101 年2 月 生，有卷附之代號與真實姓名對照表可稽（詳見臺灣新北地 方法院檢察署不公開卷資料袋），且被告亦供明知悉證人丙 ○於案發時為幼兒園中班或大班之年紀，足認證人丙○於事 實欄所示之案發時為未滿7 歲之兒童，為被告所明知無訛。 則證人丙○於案發時年僅4 歲，不解男女性事，實無性自主 決定之能力，自亦無與被告合意為猥褻行為之意思能力，被 告竟利用其年幼無知，對其為猥褻行為，揆諸前揭說明，自 應認係違反證人丙○之意願無疑。
二、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑部分：
按刑法上所謂「猥褻」，係指性交以外，足以興奮或滿足性 慾之一切色情行為，亦即在客觀上足以刺激或滿足性慾，引 起普通一般人之羞恥或厭惡，侵害性的道德感情，主觀上足 以滿足自己色慾之行為而言。被告播放色情影片予被害人丙 ○觀看，並強拉丙○之手欲碰觸其生殖器，其行為客觀上足 以令人產生衝動興奮而引起性慾，主觀上亦足以滿足自己色 慾，亦足以引起普通一般人之羞恥或厭惡，均徵被告前述舉
動確屬猥褻行為無訛。而丙○為101 年2 月生，於本案行為 時，係未滿14歲之女子，有丙○代號與真實姓名對照表所載 可憑，是被告違反丙○意願對丙○為猥褻行為，係犯刑法第 224 條之強制猥褻罪，有同法第222 條第1 項第2 款之情形 ，應依同法第224 條之1 之加重強制猥褻罪論處。又兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定：「成年人教唆 、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對 其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童 及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」，是本案被告 所犯刑法第224 條之1 之罪，係就被害人為未滿14歲之人所 設之特別處罰規定，自無庸依兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項前段規定予以加重其刑，附此敘明。爰審酌 被告身為丙○社區之管理員，丙○平日以「爺爺」稱呼之， 本應疼惜照護丙○，竟為滿足一己之私慾，罔顧兒童心理、 人格發展之健全性，明知丙○年幼懵懂仍對丙○為強制猥褻 行為，嚴重戕害丙○心靈、兩性認知之健全及人格發展，其 所為甚屬不該，且犯後矢口否認犯行，未能正視己非，態度 不佳，復未與告訴人甲○、乙○達成和解、獲得渠等之原諒 ，所為實屬不該；並衡酌被告國小畢業之智識程度，家中經 濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第222 條第1 項第2 款、第224 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官己○○偵查起訴，由檢察官蔡學誼於本審到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳信旗
法 官 施建榮
法 官 陳威帆
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林詩雅
中 華 民 國 106 年 10 月 20 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第222條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1
（加重強制猥褻罪）
犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。