臺灣彰化地方法院民事裁定 106年度家聲抗字第14號
抗 告 人 洪錫明
相 對 人 劉玉雪
洪俊成
上 一 人
代 理 人 洪鉦祐
關 係 人 林文正
洪鉦祐
洪秀雲
洪秀鸞
上列當事人間聲請指定遺囑執行人事件，抗告人對於民國106年
5月9日本院106年度司繼字第71號裁定提起抗告，本院合議庭裁
定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、本事件經合議庭審酌全案卷證，核認原審裁定之結果係於法 相合，應予維持，並引用原裁定記載之事實及理由。二、抗告意旨略以：
法院對聲請指定遺囑執行人，必待聲請人與其他利害關係人 對遺囑真偽、內容及是否出於遺囑人之自由意願等事項均無 爭執時，方得聲請法院指定。原審應開庭要求相對人攜帶公 證書正本到院核對，並令所有關係人得以審視。 本件公證遺囑（下稱系爭遺囑）真實性有待檢驗，被繼承人 洪謝樹枝死亡前身體有不舒服情況，於遺囑意思表示時意識 狀況為何有疑問。其於公證遺囑時是否有口授遺囑內容，殊 值懷疑，且公證書之二位見證人是否在場親見親聞被繼承人 全程口授遺囑，事關遺囑之成立有效與否，原審未審酌此部 分，與法不合。本件公證書縱使形式上為真（抗告人否認） ，惟內容是否出於被繼承人自由真意，且作成遺囑時被繼承 人是否有符合口授遺囑之程序，抗告人均有爭執，本件應待 釐清確認後，始能准許指定遺囑執行人。
被繼承人出殯前後，其符合親屬會議親等之親屬均有到場， 無不能召開親屬會議情況。聲請事項應為准許與否，應依聲 請時主張之事實認定。原審已查出被繼承人三親等內之旁系 血親尊親屬及四親等內同輩血親有謝全福等6人，已超過法 定5人之親屬會議人數。相對人於原審聲請狀主張因僅有3人 ，未達法定召開親屬會議之人數最低5人之門檻，因此無法 舉行親屬會議云云，顯與事實不符。相對人於聲請程序開始
後始主張有通知謝全福等6人召開親屬會議云云，原審不應 准其請求。
退萬步言，謝全福等人均為被繼承人之長輩或同輩，年紀甚 大，學識地位不高，不識字人數佔大多數，連抗告人與配偶 都不識字，遑論上一輩及上上一輩，相對人於寄送存證信函 時，是否留有時間讓長輩請他人代為過目內容並有處理時間 ，殊值懷疑。
本件被繼承人於公證遺囑時是否有全程口授遺囑，並且由三 位見證人親自全場從頭到尾聽聞，已有可疑，應傳喚當時公 證遺囑之見證人，及調閱當時之錄影資料判斷，始能判斷真 偽等語。並聲明：原裁定廢棄。相對人第一審之聲請駁 回。程序費用由相對人負擔。
三、相對人除援引第一審之陳述外，並補稱：系爭遺囑有公證， 開家庭會議也有通知，謝全福等人都有收到通知，會議訂在 民國106年3月1日下午開，其等均未到等語。並聲明：抗告 駁回。
四、得心證之理由：
按公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺 囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記 明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑 人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之，民 法第1191條第1項定有明文。又依民法第1211條、第1130條 、第1131條第1項、第1132條等規定，遺囑未指定遺囑執行 人，並未委託他人指定者，得由親屬會議選定之，不能由親 屬會議選定時，得由利害關係人聲請法院指定之。親屬會議 以會員5人組織之。親屬會議會員，應就未成年人、受監護 宣告之人或被繼承人之下列親屬與順序定之：直系血親尊 親屬，三親等內旁系血親尊親屬，四親等內之同輩血親 。依法應經親屬會議處理之事項，而有下列情形之一者，得 由有召集權人或利害關係人聲請法院處理之：無前條規定 之親屬或親屬不足法定人數。親屬會議不能或難以召開。 親屬會議經召開而不為或不能決議。
查相對人主張被繼承人洪謝樹枝於105年12月5日死亡，其生 前於105年9月22日立有公證遺囑，未指定遺囑執行人等事實 ，業據其提出被繼承人之除戶戶籍謄本、公證書影本等為證 ，並經其於抗告程序提出公證書正本，經本院核對與影本相 符。抗告人雖辯稱其等對系爭遺囑內容是否出於被繼承人自 由真意、作成遺囑時被繼承人是否有符合口授遺囑之程序、 見證人是否在場親見親聞等情均有爭執，本件應待釐清確認 後，始能准許指定遺囑執行人云云。惟系爭遺囑形式上符合
民法第1191條第1項規定之法定要件。而本件為家事非訟事 件，僅形式上審查系爭遺囑是否符合法定方式，至於實質上 是否真正，及法律效果如何，均非本件所能判斷，抗告人如 對遺囑真偽、內容及是否出於遺囑人之自由意願等事項有爭 執，應另循訴訟程序解決。是抗告人主張必待相對人與其他 利害關係人對遺囑無爭執時，方得指定遺囑執行人云云，為 無可採。
次查，本件被繼承人洪謝樹枝有民法第1131條第1項第1款、 第2款之三親等內之旁系血親尊親屬，第3款之四親等內之同 輩血親，即謝全福、謝全世、曾成業、鄭錦龍、洪其珍、洪 粉等6人，此有彰化縣和美鎮戶政事務所函附戶籍資料為憑 。又相對人主張其於106年2月18日已通知謝全福等6人於106 年3月1日召開親屬會議，謝全福等6人均無一人與會等情， 業據其提出彰化過溝仔郵局存證信函、郵件回執6件為證， 可認親屬會議應有不能選任遺囑執行人之情事。至於抗告人 雖辯稱相對人於原審聲請時主張不能召開親屬會議乙情不實 ，原審應駁回其聲請云云。惟相對人於原審裁定前既已補正 ，自不得以此為由駁回其聲請。另抗告人所稱謝全福等人不 識字、相對人未留時間讓其等處理乙情，係屬謝全福等人個 人事由，亦不得以此為由認原裁定不當。
綜上所述，本件被繼承人洪謝樹枝所立系爭遺囑未指定遺囑 執行人，且親屬會議不能選任遺囑執行人，原審依相對人之 聲請指定遺囑執行人，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當 ，求予廢棄，為無理由，應駁回其抗告。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依家事事件法第97條，非訟 事件法第21條第2項、第46條，民事訴訟法第495條之1第1項 、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
家事法庭 審判長法 官 王美惠
法 官 丁兆嘉
法 官 羅秀緞
以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提出再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1,000元。
中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
書記官 陳亭竹