臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度訴字第981號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 施金英
陳文賢
上 一 人
指定辯護人 陳彥价律師
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵續
字第1 號），本院依簡式審判程序判決如下：
主 文
甲○○犯如附表編號一、二主文欄所示之罪，各處如所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○犯如附表編號二主文欄所示之罪，處如所示之刑及沒收。 犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除以下更正及補充外，其餘均引用檢 察官起訴書之記載（如附件起訴書）：
㈠起訴書犯罪事實欄第19行至第23行之「甲○○再持於不詳時 、地偽刻之陳○翰、陳○豪名義之印章，在委託銷售契約書 上用印，而偽造該契約書，並將該偽造之契約書交與大台中 不動產公司留存而行使之，足生損害於陳○翰、陳○豪及大 台中不動產公司」，應更正為：「甲○○再持於不詳時、地 偽刻之陳○翰、陳○豪名義之印章，在委託銷售契約書上用 印，且簽名（其上蓋有陳○翰、陳○豪之印文及簽名，各一 枚），而偽造該契約書，並將該偽造之契約書交與大台中不 動產公司留存而行使之，足生損害於陳○翰、陳○豪及大台 中不動產公司」 。
㈡證據另補充：被告甲○○、丙○○於本院審理時之自白。二、論罪科刑：
㈠核被告甲○○如附件起訴書犯罪事實欄㈠所示所為，係犯 刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。被告甲○○ 偽造印章進而蓋用印文及偽造署押之行為，均為偽造私文書 之部分行為，又其偽造私文書後，再持以行使，偽造之低度 行為，亦應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪 ㈡核被告甲○○、丙○○如附件起訴書犯罪事實欄㈡所示所 為，均係犯刑法第216 條之行使偽造私文書罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告2 人此部分犯行，有犯意聯絡 與行為分擔，應為共同正犯。又被告甲○○、丙○○共同基 於詐欺取財之犯意，以行使偽造委託銷售契約書作為施用詐 欺之手段，進而使告訴人乙○○陷於錯誤，因而交付新臺幣 （下同）5 萬元，具有行為合致之關係，應為行為單數，其
以一行為觸犯前揭罪名，為異種想像競合犯，均應從一重之 行使偽造私文書罪論處。
㈢另被告甲○○所犯前述2 次犯行使偽造私文書罪，犯意各別 、行為互異，應分論併罰。
㈣又被告丙○○前於民國97年間，因施用毒品、竊盜、搶奪、 詐欺等案件，分別經判處罪刑確定，嗣經裁定定應執行有期 徒刑7 年2 月，於102 年11月27日縮短刑期假釋出監，嗣於 104 年5 月2 日假釋未經撤銷假釋視為執行完畢等情，有卷 附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告丙○○於受徒刑 執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 ㈤爰審酌被告2 人正值盛年，本應依靠自己的努力，獲致正當 財富，竟冀望不勞而獲，向告訴人施得5 萬元，此一犯罪動 機實屬可議，且被告甲○○明知並未取得其子之授權，竟偽 造印章後，蓋印於銷售契約，且偽造簽名，造成此一偽造之 文書有流通之風險，使人誤信被告甲○○已經得到其子之授 權出售土地，而告訴人於本院準備程序時表示：被告2 人早 就知道被拍賣還跟我說很多人要買，根本是要訛詐我的錢， 隔天去地政事務所送件的時候，才發現土地已經被拍賣。我 有打電話到代書那邊請他們還我錢，但我只有拿到1 支手機 價值4,000 元抵5 萬元本金、還有1,500 元代書費、100 元 利息，本金剩下4 萬6,000 元還沒有拿等語之意見，而被告 2 人迄今並未能與告訴人達成和解，賠償告訴人其餘損失， 難認被告2 人於犯罪後積極彌補全部損害，另考量被告2 人 於審理中坦承犯行，犯後態度尚可，本案財產損害金額不高 ，尚未有人應買，即遭房仲人員查知，犯罪所生損害非鉅， 而被告甲○○於本院審理時表示：我已經離婚，小孩都沒有 在我身邊，我的先生已經過世了，我入監之前是跟我的小孩 住在社頭，那時候工作是打零工，我的學歷是國中畢業，父 母還健在，我沒有負擔父母的生活費用等語；被告丙○○則 表示：我未婚也沒有小孩，我入監前是跟我母親一起住，我 的工作是賣水果，我的學歷是國中肄業，我需要負擔我母親 的家庭生活費用等詞之家庭生活狀況、犯罪動機、教育程度 等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，且均諭知易 科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈥又刑法第50條、第51條並未明文規定在個案中應該如何量定 應執行之刑，對此，本院認為數罪併罰案件定應執行刑之目 的在於「罪責原則」及「特別預防」之考量，刑罰之一般預 防功能，將使行為人淪為「警惕世人」的工具（手段），侵 害人性尊嚴（刑罰的一般預防功能在於立法者所設定的法定
刑的本身），不應該在量刑或定應執行刑予以考慮，而經過 此一特別之量刑程序，方能充分反應各行為整體之不法內涵 ，進而進行充分且不過度的罪責評價，尤其是各宣告刑對於 行為人的刑罰意義，也應該充分考量行為人本身的人格特性 及刑罰經濟原則，過重的刑罰反而無法達到教化之目的，更 有可能違反比例原則。此外，本院亦認刑法第57條所規定之 各款量刑事由，就同一事由在定應執行之刑時予以再次評價 ，並不違反「雙重評價禁止」，主要的理由在於兩者的制度 目的不同，在決定宣告刑時，法院應該考量宣告刑之處遇是 否合乎罪責原則與特別預防功能，在罪責框架基礎內決定具 體刑度，但在決定應執行刑時，則是出於整體刑罰執行的考 量，行為人的人格罪責，已經在各罪宣告刑累加的上限下， 作為得減輕應執行之刑之事由，尤其是行為人所犯數罪的犯 罪特質，總和的累加觀察，更可以充分反應行為人的主觀法 敵對意思，以及法益侵害的總體威脅程度。因而斟酌本案被 告甲○○所犯均屬偽造文書案件，犯罪時間相近，其於犯後 坦承全部犯行，態度尚佳，又有前述家庭生活狀況等一切情 狀，定應執行之刑如主文所示，且諭知易科罰金之折算標準 。
三、關於沒收：
㈠不法利得：被告2 人向告訴人詐得5 萬元，依照他們在警詢 筆錄的說法，此部分由被告2 人朋分花用，因此，被告甲○ ○、丙○○之不法利得各為2 萬5,000 元，然而，我們應該 思考的是，不法利得沒收的制度目的，應該是「實際」將行 為人的不法利得予以剝奪，真的有辦法執行到不法利得，才 是制度目的的核心，刑事判決主文欄沒收的宣告，沒有辦法 達到實際剝奪不法利得的功能，而連帶沒收，在實際運作上 ，或許可以達到此一立法目的，在司法實務上，是否一概排 除連帶沒收的概念，其實可以詳加討論，尤其個案證明的困 難，在某些集團性犯罪，可能產生無法證明，或卷內僅有供 述證據，且此些證據將不法利得的流向指到無資力的共犯， 如果依照最高法院104 年度第13次刑事庭會議的看法，恐怕 只能對該無資力的共犯進行沒收、追徵，此舉，將可能導致 國家實際上無法剝奪不法利得，反而讓實際獲利之人，繼續 保有不法利得，因此，至少在犯罪行為人對於不法利得有「 共同處分權限」時，似乎應該放寬連帶沒收的概念。然而， 最高法院目前已有穩定的實務見解，本院依照確信進行連帶 沒收的論證與適用，日後恐怕不被上級審接受，被告2 人得 忍受訴訟程序的不利益，且連帶沒收的適用不利於行為人， 本院因而依循目前實務見解進行個案適用。依據告訴人所述
，被告丙○○業已交付告訴人價值4,000 元之行動電話1 支 作為抵償本金所用（見臺灣彰化地方法院檢察署105 年度偵 字第8179號卷第78頁），本院考量被告2 人共同分配不法利 得，被告甲○○也曾支付告訴人1,600 元作為代書費用與利 息，可見此一借款、還款為被告2 人共同承擔，無法分開， 據此，被告甲○○、丙○○業已共同賠償4,000 元，由告訴 人收受而實際取得，他們實際保有的不法利得合計為4 萬6, 000 元，各別之不法利得則為2 萬3,000 元，自均應依法宣 告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額如附表編號二主文欄所示。
㈡犯罪所生之物：
⒈按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之， 刑法第219 條定有明文。被告甲○○所偽刻之陳○翰、陳○ 豪印章，並未扣案，無證據證明現仍存在而未滅失，難認被 告甲○○依然保有所有權，而刑法第219 條規定不問屬於犯 人與否均應沒收的制度目的，在於避免偽造印章等物繼續流 通，妨害信用與交易安全，此些物品的替代價值，並非重點 。因此，刑法第38條第4 項雖然亦有規定原物無法沒收時， 應該追徵價額之條款，但此一追徵並無任何刑法重要性，本 院依據刑法第38條之2 第2 項過苛條款之規定，不宣告上開 印章沒收、追徵。
⒉被告甲○○於「契約銷售委託書」之委任人（甲方）、簽約 人欄內偽造陳○翰、陳○豪之署押、印文各1 枚（總共4 枚 ），不問屬於被告與否，均應依刑法第219 條規定宣告沒收 如附表編號一主文欄所示。
⒊至「契約銷售委託書」，亦為被告甲○○如附件起訴書犯罪 事實欄㈠所示犯罪所生之物，此一私文書共有2 份，一份 為大臺中不動產仲介經紀有限公司所有，另一份已由被告甲 ○○交給告訴人，均非被告甲○○所有之物，自無從宣告沒 收。
㈢犯罪工具：前揭「契約銷售委託書」，連同土地登記謄本、 所有權狀，為被告甲○○、丙○○持之取信於告訴人所用， 但本院考量「契約銷售委託書」已非被告2 人所有，且其餘 文件具有證明功能，可以再次申辦，沒收此一犯罪工具無法 達到預防再犯的目的，自無沒收之實益，乃不予宣告沒收（ 犯罪工具沒收為裁量沒收）。
據上論斷，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條，刑法第28條、第47條第1 項、第216 條、第210 條、第339 條第1 項、第55條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第219 條、第38條之1 第1 項前段、第3
項、第5 項、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官鄭安宇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
刑事第五庭 法 官 陳德池
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
書記官 李曉君
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216 條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210 條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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│編號│犯罪事實 │主文 │
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│一 │起訴書犯罪事實│甲○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰│
│ │欄㈠ │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │未扣案之「契約銷售委託書」上偽造之陳○翰、陳○豪之│
│ │ │署押、印文各壹枚，均沒收。 │
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│二 │起訴書犯罪事實│甲○○共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易│
│ │欄㈡ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新│
│ │ │臺幣貳萬參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │其價額。 │
│ │ │丙○○共同犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑肆月│
│ │ │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪│
│ │ │所得新臺幣貳萬參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，追徵其價額。 │
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附件：臺灣彰化地方法院檢察署106 年度續偵字第1 號起訴書1 份。
【 附件 】
臺灣彰化地方法院檢察署檢察官起訴書
106年度偵續字第1號
被 告 甲○○ 女 43歲（民國00年0月00日生） 住彰化縣○○鄉○○巷000號
（另案於法務部矯正署臺中女監執行
中）
國民身分證統一編號：Z000000000號 丙○○ 男 38歲（民國00年0月00日生）
住彰化縣○○市○○路0段000號之5
（另案於法務部矯正署彰化監獄執行
中）
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告等因偽造文書等案件，前經不起訴處分，告訴人不服聲請再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長命令發回續行偵查，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○及其子陳○翰（民國87年生，現年19歲）、陳○豪（ 88年生，現年18歲），共有彰化縣○○鄉○○段000○0地號 土地。甲○○明知陳○翰、陳○豪早於97年間即由臺灣彰化 地方法院以97年度親字第36號判決停止親權，並改定由彰化 縣長擔任陳○翰、陳○豪之監護人確定。甲○○未經監護人 之同意，並無權代理陳○翰、陳○豪為任何法律上之意思表 示，或代理陳○翰、陳○豪處分上開共有土地。詎甲○○竟 分別為下列犯行：
一甲○○於105 年7 月29日，與丙○○（並無積極證據足認丙 ○○共同涉犯此部犯行）一同前往位於彰化縣○○市○○路 000號之大台中不動產仲介經紀有限公司（下稱大台中不動
產公司），向該公司人員尤耀德稱欲出售上開土地，尤耀德 則要求甲○○應帶同共有人即陳○翰、陳○豪一同前來，或 有委託書才能辦理。甲○○與丙○○遂於105年7月30日再度 前往大台中不動產公司，適尤耀德不在，該公司另名人員余 武錫即代尤耀德與甲○○、丙○○洽談。甲○○遂基於行使 偽造私文書之犯意，向余武錫謊稱已得陳○翰、陳○豪之同 意辦理，並持陳○翰、陳○豪上開土地之登記謄本、3人之 所有權狀以取信余武錫，余武錫誤信為真後，甲○○再持於 不詳時、地偽刻之陳○翰、陳○豪名義之印章，在委託銷售 契約書上用印，而偽造該契約書，並將該偽造之契約書交與 大台中不動產公司留存而行使之，足生損害於陳○翰、陳○ 豪及大台中不動產公司。而余武錫於105年7月31日調取相關 資料，發覺甲○○之持分已遭臺灣彰化地方法院拍賣，並由 買受人江月琴拍定，余武錫遂直接前往詢問江月琴上開土地 之狀況，因江月琴亦為不動產仲介之從業人員，遂告知余武 錫關於陳○翰、陳○豪共有上開土地部分目前仍由彰化縣長 擔任監護人等情，余武錫判斷本件已無代為銷售之可能，遂 直接致電甲○○告知上情，並請其前來取回契約作廢，惟甲 ○○始終未前往。
二甲○○、丙○○明知上開土地其他共有部分並未得監護人之 同意出售，且甫委託大台中不動產公司銷售，尚無任何報價 或詢價之買家出現，且甲○○之持分土地已遭拍賣，竟仍意 圖為渠等不法之所有，共同基於詐欺及行使偽造私文書之犯 意聯絡，於105年8月2日11時許，一同前往乙○○址設彰化 縣○○市○○路00號之住處，向乙○○稱上開土地已委由大 台中不動產公司銷售，已經有人出價，可再將甲○○持分設 定抵押權予乙○○云云，而向乙○○表示渠等欲借款新臺幣 （下同）10萬元等語，並持上開偽造之委託銷售契約書、陳 彥翰、陳○豪之土地登記謄本、3人之所有權狀以取信乙○ ○，致乙○○誤信為真，而與甲○○、丙○○一同至代書廖 淑靜（所涉犯嫌前經本署檢察官以105年度偵字第10861號案 件為不起訴處分確定）位於彰化縣○○市○○○路00號之事 務所內，協議由乙○○當場交付5萬元予甲○○、丙○○， 待設定抵押權完成後，再交付渠等5萬元。詎乙○○於105年 8月3日欲前往彰化縣員林地政事務所設定甲○○持分之抵押 權時，發覺甲○○之持分早於105年6月23日即遭臺灣彰化地 方法院拍賣，再去電大台中不動產公司詢問，始知該土地有 問題，大台中不動產公司也不代為銷售等情，因而察覺受騙 而向本署提告。
二、案經乙○○告訴偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實
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│編號│ 證據清單 │ 待證事實 │
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│ 1 │被告甲○○於警詢、偵│坦承未經被害人陳○翰、陳勁│
│ │訊中之供述 │豪之監護人即彰化縣長同意就│
│ │ │委託大台中不動產公司銷售上│
│ │ │開土地，且有與丙○○一同向│
│ │ │告訴人乙○○為如犯罪事實欄│
│ │ │所載借款行為之客觀事實。惟│
│ │ │矢口否認有何犯行，辦稱伊不│
│ │ │知賣土地也要監護人同意，伊│
│ │ │也不知其持分已遭法院拍賣不│
│ │ │能設定抵押云云。 │
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│ 2 │被告丙○○於警詢、偵│坦承與被告甲○○一同向告訴│
│ │訊中之供述 │人為如犯罪事實欄所載借款行│
│ │ │為之客觀事實。惟矢口否認有│
│ │ │何犯行，辦稱伊不知被告施金│
│ │ │英持有土地之狀況云云。 │
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│ 3 │證人即告訴人乙○○於│佐證遭詐欺之事實。 │
│ │警詢及偵訊中之具結證│ │
│ │述 │ │
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│ 4 │證人即社工許靖宜於偵│佐證被告2 人知悉賣土地要監│
│ │訊中之具結證述 │護人即縣長同意，且被告2 人│
│ │ │均有在電話中對其表示為了小│
│ │ │朋友想要賣土地，賣土地對小│
│ │ │朋友好等語之情形，且被害人│
│ │ │2 人之印章均由社工、機構保│
│ │ │管，未曾提供給被告2 人使用│
│ │ │之事實。 │
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│ 5 │證人即大台中不動產公│佐證被告甲○○簽署委託銷售│
│ │司人員余武錫、尤耀德│契約書之情形，及渠等嗣後察│
│ │於偵訊中之具結證述 │覺土地所有權狀況有異，及被│
│ │ │害人2 人另有監護人之情狀，│
│ │ │立即聯繫被告甲○○終止委任│
│ │ │之事實。 │
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│ 6 │證人即承買被告甲○○│佐證證人余武錫就本件土地前│
│ │土地持分之江月琴於偵│來詢問之過程此事實。 │
│ │訊中之具結證述 │ │
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│ 7 │證人即被害人陳○翰、│佐證渠等印章交由社工保管，│
│ │陳○豪於偵訊中之具結│並無其他印章之事實。 │
│ │證述 │ │
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│ 8 │告訴人狀呈（以下均為│佐證本件犯罪事實。 │
│ │影本）被告2 人所交付│ │
│ │之上開土地所有權狀、│ │
│ │土地謄本、委託銷售契│ │
│ │約書、借據、告訴人向│ │
│ │彰化縣員林地政事務所│ │
│ │辦理抵押權登記之土地│ │
│ │登記申請書、臺灣彰化│ │
│ │地方法院97年度親字第│ │
│ │36號民事判決、彰化縣│ │
│ │北斗地政事務所106 年│ │
│ │1 月16日北第一字第 │ │
│ │0000000000號函附被告│ │
│ │甲○○持分拍賣相關資│ │
│ │料、證人許靖宜所提供│ │
│ │被害人2 人之真正印文│ │
│ │影本 │ │
└──┴──────────┴─────────────┘
二、核被告甲○○犯罪事實一一所為，係犯刑法第216條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌；被告甲○○、丙○○犯罪事實一 二所為，係共同犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書 罪嫌、同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。被告甲○○偽造 被害人陳○翰、陳○豪印章、印文之行為，係偽造私文書之 階段行為，不另論罪。而偽造私文書之低度行為，復為行使 偽造私文書之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告甲○○、 丙○○就犯罪事實一二所為有犯意聯絡及行為分擔，請論以 共同正犯。而被告甲○○、丙○○以一行為觸犯行使偽造私 文書及詐欺取財罪嫌，應依刑法第55條規定，從一重論以行 使偽造私文書罪嫌處斷。被告甲○○為成年人，基於犯罪事 實一一行為時，係偽造當時未滿18歲之陳○豪之文書，應依
兒童及少年福利與權益保障法第112條加重其刑。又被告丙 ○○前曾因涉多起施用毒品、竊盜、搶奪、詐欺等案件，經 臺灣彰化地方法院、臺灣高等法院臺中分院分別判刑確定， 甫於104年5月2日因假釋付保護管束期滿未經撤銷視為執行 完畢，有被告之刑案資料查註紀錄表在卷可參。其於受有期 徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。偽造之H陳○ 翰、陳○豪印文部分，請依法宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 此 致
臺灣彰化地方法院
中 華 民 國 106 年 08 月 18 日
檢 察 官 劉 彥 君
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 106 年 08 月 23 日
書 記 官 邱 冠 男
所犯法條
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
[案由摘要]
起訴書－
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