臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度訴字第210號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 吳岳璁
選任辯護人 蔡慶文 法扶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第6602號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之主刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。
其餘被訴部分，無罪。
犯罪事實
一、甲○○知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得販賣或持有；亦認識愷他命 係同條項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣或持有 第三級毒品純質淨重20公克以上；且知悉甲基安非他命係經 中央衛生主管機關明令公告列為禁藥管理，禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列，依法不得轉讓。竟為下列行為 ：
㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所使用之門號0000 000000號行動電話為聯絡工具，分別於附表一編號1、2、4 、5、6、11所示時、地，以附表一編號1、2、4、5、6、11 所示價格，販賣甲基安非他命予乙○○3次、丁○○2次、陳 祕霈1次。
㈡另基於販賣第三級毒品以營利之犯意，同以其所使用之上開 門號行動電話為聯絡工具，分別於附表一編號7、8所示時、 地，以附表一編號7、8所示價格，販賣愷他命予丁○○2次 。
㈢又基於販賣第二級毒品、第三級毒品以營利之犯意，以其所 使用之上開門號行動電話為聯絡工具，各於附表一編號9、1 0所示時、地，以附表一編號9、10所示價格，同時販賣甲基 安非他命及愷他命予丙○○2次。
㈣甲○○另基於與乙○○之情誼，而萌生轉讓禁藥之犯意，以 其所使用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，為如附 表一編號3所列禁藥轉讓犯行。
彰化縣警察局彰化分局於民國105年2月間接獲線報後，對甲 ○○所持用之上開行動電話進行通訊監察，乃循線於105年7 月11日18時25分許，在彰化縣○○市○○里○○路00巷00號 甲○○居處將之拘提到案，並扣得如附表三所示之物，始悉 上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人 於審判外之陳述，因檢察官、被告甲○○及其辯護人均表示 不爭執其證據能力（參本院卷第23頁反面、第90頁），復本 院認其作成之情形並無不當，經審酌後認為適當，故前開審 判外之陳述得為證據。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，是堪認均有證據能力。
二、犯罪事實之認定
㈠被告對於上開販賣第二級毒品、第三級毒品及轉讓禁藥之犯 罪事實於偵查及本院審理中自白不諱（參警卷第12頁至第19 頁、偵查卷第91頁至第93頁、第127頁至第128頁反面、第14 2頁正、反面、聲羈卷第7頁至第8頁反面。卷宗代號詳附表 四）；核與證人乙○○、丁○○、陳祕霈、丙○○分別於警 詢、偵查或本院審理中證述合致（參警卷第57頁至第62頁反 面、第44頁至第49頁第67頁至第70頁、第73頁至第75頁、偵 查卷第24頁至第26頁、偵查卷第39頁至第41頁、第117頁至 第118頁、第63頁、本院卷第55頁至第60頁、第82頁至第85 頁）；此外並有彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押 物品錄表、收據、扣押物品照片、搜索現場照片、本院105
年聲監字第208號、105年聲監續字第219號通訊監察書（監 聽電話：0000000000）、彰化縣警察局彰化分局指認犯罪嫌 疑人紀錄表（丁○○、乙○○、陳祕霈、丙○○指認甲○○ ）、相片影像資料查詢結果（丙○○指認甲○○）、通訊監 察譯文、彰化縣警察局彰化分局委託尿液檢驗代號與真實姓 名對照表、通聯調閱查詢單（門號0000000000、0000000000 號行動電話申登人丙○○資料）、彰化縣○○市○○○路00 0號「山水和風汽車旅館」203室外觀、內部擺設照片、203 室外監視器畫面擷取照片、彰化縣警察局彰化分局106年5月 23日彰警分偵字第1060021073號函、門號0000000000號、00 00000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號 、0000000000號、0000000000號行動電話申登人資料、彰化 縣警察局彰化分局106年3月29日彰警分偵字第1060011800號 檢送尿液檢驗報告書影本、完整之通訊監察譯文、門號0000 000000號及0000000000號行動電話查詢單明細、門號000000 0000號行動電話於105年2月23日雙向通聯紀錄等件在卷可佐 （參警卷第24頁至第35頁、第42頁至第43頁、第50頁至第52 頁、第63頁、第71頁、第76頁至第77頁、第81頁至第90頁、 本院第52頁至第52-6頁、譯文卷第4頁至第13頁、第14頁至 第59頁、他㈠卷第22頁、第24頁至第26頁）；且有附表三所 示之物扣案在卷。堪認被告上開任意性自白與事實相符，應 屬可信。
㈡又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定，審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深 ，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品 之禁絕，應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對 此自無不知之理。又販賣二級毒品、三級毒品既係違法行為 ，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委 難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則無二致。凡販賣毒品者，茍無利益可 圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而 平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格 低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取
買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定（最高法院10 3年度臺上字第3862號、103年度臺上字第2764號判決參照） 。查如附表一（編號3除外）所示各次交易甲基安非他命、 愷他命部分雖乏關於被告所出售予附表一（編號3除外）所 示證人之甲基安非他命、愷他命原購入價格之事證，而無從 詳細自售出價格與購入價格之價差而查考，惟被告與如附表 一（編號3除外）所示證人丁○○等人並非至親好友，平日 交誼亦屬有限，且被告資力並非富裕，其向上游購入毒品亦 需付出相當金額，不無成本壓力，而上開證人（附表一編號 3除外之證人）確係以價購之方式取得甲基安非他命、愷他 命，均非無償取得，並據各該證人證述在卷，且係一手交錢 一手交貨，或事後補足價金（或係小額交易而被告應允賒欠 ），亦據各該證人分別於警詢、偵查或審理中證述明確，況 且被告於本院審理中亦自陳：買進來的量拿一些起來施用， 其他販賣給別人，等於自己施用毒品不用錢。...500元的甲 基安非他命大約是0.2公克，如果換算成錢，賣500元大約賺 1、200元等語（參本院卷第89頁、第23頁）；而如上所述， 甲基安非他命、愷他命係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣、 轉讓、施用第二級毒品、單純持有第二級毒品或持有第三級 毒品純質淨重20公克以上者，均係應予處罰之犯罪行為，故 其交易具極高之風險，價格亦甚高昂，其等既無親誼等密切 關係，被告實無甘冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為 ，故堪認被告如附表一（編號3除外）各次販賣甲基安非他 命、愷他命犯行，其主觀上已有營利意圖，均應堪認定。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告如犯罪事實欄所載之犯罪事 實均足以認定，各應予依法論科。
三、論罪科刑之法律適用
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，不得非法販賣、持有；而愷他命係同條項第 3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣或持有 第三級毒品純質淨重20公克以上；又按藥事法所稱偽藥，係 指未經核准，擅自製造者；所稱禁藥，係指：1.經中央衛生 主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品。2.未經核准擅自輸入之藥品，藥事法第20條 第1款、第22條第1項分別定有明文。而甲基安非他命雖係毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，但 其亦屬於藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明 令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥。 又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文 。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其
轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第 二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競 合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。 而104年12月2日修正公布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒 品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元 以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓 達一定數量（依98年11月20日行政院以院臺法字第09800736 47號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條 第1項第2款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年 人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1 項各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該規定加重處 罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院 102年度臺上字第2405號判決意旨同此見解）。查被告如犯 罪事實欄一㈣（即附表一編號3）所示無償轉讓甲基安非他 命予乙○○之犯行，據被告所陳其轉讓份量約0.1公克，依 卷存資料，並無證據足以證明被告轉讓之毒品重量，已達「 轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，第 二級毒品淨重10公克以上之規定；且被告轉讓甲基安非他命 之對象均非未成年人，亦有該證人警詢或偵查筆錄所載年籍 資料可佐，揆諸前開說明，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。
㈡核被告所為，分別係犯附表二所犯法條欄所示各罪。被告基 於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命，與意圖販賣 而持有第二級毒品罪之要件該當，且與販賣第二級毒品罪有 法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販 賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪（參照最高法院 101年度第10次刑事庭會議㈠決議乙說之見解），即被告基 於販賣之目的而各次持有第二級毒品之低度行為，應各為販 賣之高度行為所吸收，均不另論罪（無證據證明其各次販賣 愷他命而持有第三級毒品純質淨重20公克以上）。再被告於 附表一編號9、10所示時間，與證人丙○○聯繫後，在附表 一編號9、10所示地點，由被告販賣甲基安非他命之同時一 併販賣愷他命予證人丙○○一情，業據證人丙○○於警詢、 偵查及本院審理中證述明確，已如前述，且為被告是認在卷 ，此外查無其他積極證據得認被告該次係分別販賣上開2種 毒品，準此，被告就附表一編號9、10所示部分各係以一行 為，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品 罪、同條第3項販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，各應依 刑法第55條前段之規定，從一重毒品危害防制條例第4條第2
項之販賣第二級毒品罪處斷。又被告如附表一所示之各次販 賣甲基安非他命、愷他命、轉讓禁藥之犯行，犯罪時間均屬 獨立可分，犯意各別，行為互異，核無實質上一罪或裁判上 一罪之關係，為實質上數罪關係，應予分論併罰。 ㈢依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之理由（附 表一編號3所示除外）：
⒈又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始 有適用，缺一不可。其承認犯罪事實之方式，並不以出於 主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認 ，亦屬自白。而所謂偵查及審判中均自白，祇須於偵查及 審判中均曾經自白即可，不以始終承認犯罪為必要。所稱 偵查中自白，係指於偵查終結前自白，包括於司法警察（ 官）詢問或檢察官訊問時自白，以及於偵查中檢察官向法 院聲請羈押（延長羈押）、依法聲請撤銷羈押（停止羈押 ）由法官訊問時自白；審判中自白，則指於最後事實審言 詞辯論終結前自白。又「自白」乃指對於該當於犯罪構成 要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定 供述之謂。然而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣 義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告 對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在 本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，參酌上開毒品危害 防制條例第17條第2項規定偵審自白減輕其刑而鼓勵犯罪 行為人自白、悔過之規範目的，是此處所謂被告之自白， 宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述 之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己 之事實所為之陳述在內，至於所供述之具體社會事實，在 法律上如何評價有所陳述或答辯，乃辯護權之行使，不影 響自白之成立。而被告「自白」所供述之具體社會事實其 範圍為何，可以參酌法院審判範圍基本社會事實同一性之 認定標準為其範圍。易言之，刑事訴訟法第264條第2項關 於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象及起訴之範圍 ，亦即特定審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍， 其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指符合犯罪構 成要件之具體基本社會事實。苟起訴書所記載之犯罪事實 與其他犯罪不致混淆，足以表明其起訴之範圍者，即使記 載未詳或稍有誤差，事實審法院亦應依職權加以認定，不 得以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事
實於不顧。同法第268條所謂法院不得就未經起訴之犯罪 審判，係指犯罪完全未經起訴者而言。犯罪曾否起訴，雖 應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準，但法院在起 訴事實同一之範圍內，得依職權認定被告犯罪事實。而檢 察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴 之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本 於自己法律上之確信，於不影響基本社會事實同一之情形 下，更正或補充原起訴之事實。至於檢察官之更正，是否 符合同一性要件，則以其基本的社會事實是否相同作為判 斷之基準；若其基本社會事實關係相同，縱然犯罪之時間 、處所、方法、共犯人數等細節，略有差異，無礙其同一 性（最高法院104年度臺上字第965號判決意旨參照）。且 按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨 害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而 所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而 言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均 須一致。申言之，起訴書所指之罪名，在審判上並無拘束 之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所 差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實， 變更檢察官所認之罪名，予以適用刑罰。再檢察官之起訴 書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，但如其記載 不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行 使，法院自應經由「訊問」或「闡明」之方式，使之明確 ，此觀刑事訴訟法第273條第1項第1款規定，法院得於第 一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、 辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為「起訴效力所及之 範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形」之處理， 及該法條第1項第1款立法理由之說明「依本法第264條第1 項（應係第2項之誤植）第2款規定，檢察官之起訴書固應 記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明確或有疑 義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準 備程序中，經由訊問或闡明之方式，先使之明確，故首先 於第1款定之。」甚明。茍法院就起訴書所記載關於被告 犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由「訊問 」或「闡明」之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院 就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進 行審判，即不能指為違法（最高法院97年度臺非字第108 號判決意旨參照）。簡言之，法院之審判，係以起訴之犯 罪事實為範圍，於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認 定事實，適用法律，即刑罰權所以發生之原因事實仍屬同
一，自得予以判決。綜上互參，可認為上開規定所謂被告 之自白，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義 自白外，尚包括其他承認不利於己之事實所為之陳述在內 ，亦即基本社會事實關係相同，縱然犯罪之確切時間、詳 細處所、各階段方法等細節，略有差異，亦無礙其同一性 ；且於販賣毒品之類型中，若被告並非自始即單純為求脫 免重罪企圖卸責之情形，所供述販賣毒品種類有所差異時 ，亦僅屬法律上如何評價有所陳述或答辯之供述，應認不 影響自白之成立。
⒉查被告於105年7月12日偵查中檢察官訊問時，對於確有多 次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○、丙○○一 情，坦承不諱（參偵查卷第92頁）；又於105年8月12日偵 查中稱：..我有幫丁○○拿過1次愷他命。（根據丁○○ 所講的在105年4月9日在凱吉電子遊藝場凌晨0時許，他向 你買500元的愷他命，因為在0時他要施用愷他命時打翻了 ，後來在凌晨1點多再打電話給你，你又在凱吉電子遊藝 場，他向你買500元愷他命，是否有此事？）這次是他要 向我要安非他命才對。他只有向我拿過1次愷他命而已。 地點是在我家崙平南路的7-11。（問：關於遊藝場的兩次 見面，他們當天見面兩次，他是否有向你買毒品？）我是 給他安非他命，他是有說要給錢，....丙○○的部分是向 我購買安非他命等語（參偵查卷第第127頁反面）。被告 對於附表一編號7、8所示部分，於偵查中已坦承有與證人 丁○○見面並有毒品交易之具體社會事實，甚且坦承較販 賣第三級毒品犯行處罰更苛之販賣第二級毒品重罪；又繹 之被告上開所述，其亦坦承有販賣第三級毒品愷他命之情 形，且其對於附表一編號9、10有與證人丙○○見面並有 交易第二級毒品之具體社會事實亦供述明確，因而在其均 曾販賣二級毒品、三級毒品之情形下，其供述內容固然略 有差異，惟被告既已坦承較重之販賣第二級毒品罪，且就 此部分之自白始終如一，足認其並無畏罪卸責之意，應認 係因販毒次數過多，且種類有異，於與證人丁○○、丙○ ○交易時，一則交易毒品種類記憶錯誤，或同時有交易微 量小額之愷他命一情，導致記憶有所出入，此情亦非難以 理解。是以，被告對於販賣之時間、地點等細節雖已不復 記憶，或對於販賣毒品種類記憶錯誤，然對其確實販賣毒 品予證人丁○○、丙○○乙節均為肯定之供述，自堪認被 告於偵查中曾坦承附表一編號7、8、9、10所示，其販賣 第三級毒品予證人丁○○、同時販賣第二級、第三級毒品 予證人丙○○之事實。是被告就附表一編號7、8、9、10
部分之犯罪事實於偵查及本院審理中均自白犯罪。 ⒊據上，除附表一編號3外（詳後述），被告所犯附表一其 餘各次販賣第二級毒品、第三級毒品犯行，均應依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較 適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同 一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院著有27 年上字第2615號判例參照）。本件被告轉讓甲基安非他命之 行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條 第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法 第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基 於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定，減輕其刑（參酌最高法院99年度臺上 字第1367號、第2476號判決意旨、最高法院104年度第11次 刑事庭會議決議）。從而，被告就附表一編號3所示轉讓甲 基安非他命之行為，雖於偵審中均為自白犯罪，然藥事法並 無轉讓禁藥、偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特 別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑之餘地，一併敘明。
㈤另以刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之； 若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其 刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規 定酌減其刑。被告販賣甲基安非他命、愷他命之犯行，係犯 毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三 級毒品罪，其法定最輕本刑均為有期徒刑7年，被告合於同 條例第17條第2項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定 ，經依刑法第66條規定減輕其刑後，其法定最低刑度為3年6 月以上有期徒刑，而依被告於本件之情狀〔詳後述〕，足以 減至最輕刑度），依被告販賣第二級、第三級毒品之犯罪情 狀以觀，本院認為其所犯如附表一（編號3所示除外）所示 各次已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度 刑猶嫌過重之情形，故被告如附表一（編號3除外）各次販 賣第二級、第三級毒品犯行毋庸再適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑，附此敘明。
㈥爰審酌被告自陳：商工畢業之智識程度，離婚，育有2名子 女，由被告父母照顧扶養，目前以臨時工、油漆工維生，日 薪約新臺幣1,000元至1,300元，無其他扶養之親屬等家庭生
活經濟狀況；被告智識程度並無明顯不足或較一般人低落之 情形，對於第二級毒品、第三級毒品不得販賣已有認識，對 於屬於禁藥之甲基安非他命亦知悉，而販賣毒品行為乃毒品 禍害之源，其源不斷，則流毒所及，致使買受之吸毒者更加 產生依賴性及成癮性，非僅多數人之生命、身體受其侵害， 社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，為害之鉅，當 非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嚴重戕害國民之身 心健康，危害社會非輕，兼衡被告所用之手段方式、本件犯 罪之獲利情形，及被告於偵審中均坦承犯行等犯後態度等一 切情狀，核情分別量處如主文（如附表二主文欄）所示之刑 ，並就本案宣示之有期徒刑定其應執行之刑。
四、沒收
㈠被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105 年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施 行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正公 布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使 其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法 修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之 3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律 競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑 法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者 ，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
㈡又毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，依同 條例第36條規定自105年7月1日起施行。修正前該條例第19 條第1項至第3項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之」、「為保全前項價額之追徵或以財產抵 償，得於必要範圍內扣押其財產」、「犯第4條之罪所使用 之水、陸、空交通工具沒收之」，修正後毒品危害防制條例 第19條第1項、第2項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第 13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4條之罪所使 用之水、陸、空交通工具，沒收之」，是修正後毒品危害防 制條例第19條第1項已刪除有關於犯毒品危害防制條例第4條 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪之犯 罪所得財物沒收之規定，參酌該條立法理由所稱「第1項犯 罪所得財物之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範之必 要，爰刪除之」之意旨，可知關於犯販賣毒品罪所得財物之
沒收，應回歸適用刑法沒收之規定。
㈢修正後刑法第38條第2項規定為「供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特 別規定者，依其規定」，另此次增訂之刑法第38條之1第1項 至第5項規定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。 但有特別規定者，依其規定」、「犯罪行為人以外之自然人 、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦 同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而 無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行 違法行為，他人因而取得」、「前2項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及 第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產 上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者， 不予宣告沒收或追徵」；刑法第38條之2第1項至第2項規定 為「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時， 得以估算認定之。第38條之追徵，亦同」、「宣告前2條之 沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得 價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告 或酌減之」；刑法第38條之3第1項至第3項規定為「第38條 之物及第38條之1之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收 裁判確定時移轉為國家所有」、「前項情形，第三人對沒收 標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響」、「第1 項之沒收裁判，於確定前，具有禁止處分之效力」，並於增 訂之刑法第40條之2第1項明定「宣告多數沒收者，併執行之 」。
㈣基於上述沒收之規定，爰就於本案中關於沒收之部分析述如 下：
⒈被告所犯如附表一（編號3除外）所示各次販賣第二級毒 品、第三級毒品犯行，因而取得如附表一各該編號所示各 項財物，分別為500元（編號1、2、6、7、8、11）、1, 000元（編號5）、1,500元（同時販賣二級毒品及三級毒 品合計所得價額，編號9、10），另附表一編號4所示犯罪 所得為價值約200、300元之銅線，已由被告變賣，惟並無 證據證明被告實際變得之價額若干，以有利於被告之200 元認定其犯罪所得變得之財產數額，是其所得7,200元， 應依新增訂刑法第38條之1第1項前段、第4項規定宣告沒 收，且依刑法第38條之1第3項規定諭知追徵其價額。 ⒉扣案如附表三編號8所示之不知廠牌插卡使用門號0000000 000號行動電話1具及SIM卡1枚，為供被告犯如附表一（編 號9、10除外）所示各次販賣第二級毒品、第三級毒品犯
行、轉讓禁藥所用之物，且為被告所有，業據被告供明在 卷，並有前揭通訊監察譯文附卷可稽，應依修正後毒品危 害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項之規定諭知沒 收。
⒊附表三編號2所示鏟管、編號6所示夾鏈袋，為供被告犯如 附表一所示各次販賣第二級毒品、第三級毒品犯行所用之 物，且為被告所有，業據被告供明在卷（參本院卷第86頁 反面），應依修正後刑法第38條第2項之規定諭知沒收。 ㈤至本院就本案雖於主文欄宣告多數沒收，然本於刑法關於沒 收章於修正後，已非從刑，而具有獨立之法律效果，且修正 前刑法第51條第9款關於「沒收」亦適用數罪併罰定執行刑 之規定，亦於本次修正刪除，則本於修法意旨，自應由檢察 官依刑法第40條之2第1項之規定，就主文宣告之多數沒收逕 行併執行即可，而無庸於主文中之應執行刑後，再敘明「沒 收併執行之」，附此敘明。
貳、無罪部分（即起訴書附表編號2部分）
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，於起訴書附表編號2所示105年3月27日凌晨0時13 分與乙○○聯絡後，在彰化縣○○鎮○○路000號與乙○○ 見面，被告以500元價格販賣甲基安非他命予乙○○。因認 被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認 定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事 訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則
，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號 判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證 人乙○○於警詢及偵查中不利於被告之證述，通訊監察譯文 、如附表三所示扣案物品等件，為其主要論據。四、本院之判斷：
㈠訊之被告固坦承確有於起訴書附表編號2所示通聯時間持其 所有上開門號之行動電話與證人乙○○通話之事實，且於本 院辯論終結時，坦承有該部分販賣甲基安非他命予乙○○之 犯行，惟被告曾於本院審理中，就證人乙○○進行交互詰問 後，仍堅詞否認該次有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：那天 只有交易1次，第1次見面是他跟我拿毒品，但沒有錢給我， 後來他說他去找錢。後來來的那次，他才有錢，所以就把錢 給我，沒有拿新的毒品等語（參本院卷第60頁）。而辯護人 為被告利益辯護稱：被告與證人乙○○該次通訊監察譯文並 未見通話雙方約定毒品交易之時間、地點、數量、價格等事 ，其等雖於通話中約定見面，然被告與證人乙○○本有認識 ，向有互動、往來，固以電話約定會面，亦非反於常情，其 等通話亦有因為工作或其他原因而通話、碰面。證人乙○○ 為施用毒品者，且歷次供述不一，是證人乙○○供述之可信