臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度訴字第375號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 王政詠
選任辯護人 楊光律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105
年度偵字第4394號），本院認不宜以簡易判決處刑，而裁定改依
通常程序審理，並判決如下：
主 文
王政詠共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月；如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之保險套壹佰壹拾参個及犯罪所得現金新臺幣貳仟参佰元，均沒收之。
事 實
一、犯罪事實：
王政詠於民國105年8月10日起，為身分不詳、綽號「蔓姐」 之成年女子所僱傭，擔任基隆市○○區○○路00號之「京東 美容護膚店」（聲請簡易判決處刑書誤載為「東京美容護膚 店」）之櫃檯人員。嗣於105年9月23日晚間11時20分許，適 有男客葛煥森前往「京東美容護膚店」消費，王政詠竟與「 蔓姐」，共同基於使女子與他人為性交之行為，而媒介、容 留以營利之犯意聯絡，而由王政詠負責接待葛煥森，並向葛 煥森收取性交易之費用新臺幣（下同）2,300 元後，引導葛 煥森至「京東護膚美容店」三樓AD房間內，再通知女子錡雅 芬前往開房間，為葛煥森提供俗稱「半套」（即女子以口交 或以手撫摸男客之陰莖至射精為止）之服務，以此方式媒介 、容留女子錡雅芬與葛煥森從事性交之行為，其計費方式為 每次新臺幣（下同）2,300 元，王政詠及「蔓姐」可從中分 得1,300元作為營利之報酬，剩餘之1,000元則由錡雅芬所取 得。
二、查獲經過：
警方於106年9月23日晚間11時40分許，前往基隆市○○區○ ○路00號「京東美容護膚店」執行搜索，當場扣得錡雅芬所 有之保險套2個，及葛煥森所交付之上開費用2,300元。嗣警 方於徵得王政詠之同意後，對其停放在「京東美容護膚店」 後門防火巷內之077-KEB號機車執行搜索，扣得王政詠所有 未使用之保險套113個，因而查悉上情。
三、起訴經過：
案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面（有關證據能力之說明）：
一、供述證據部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159條之5定有明文。
㈡經查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外 所為之供述證據資料，公訴人及被告王政詠及辯護人對本院 提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且 迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵， 亦認以之作為證據，應屬適當。
二、非供述證據部分
㈠按刑事訴訟法第131條之1規定之受搜索人自願性同意搜索， 係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無 同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人 簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健 全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分 與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與 該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒 絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施 壓所為之同意為其實質要件（最高法院100年度台上字第376 號判決意旨參照）。至於違法搜索扣押所取得之證據，除法 律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院 於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維 護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜 就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（ 即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢ 違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已 之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤ 犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法 取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證 據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之 程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院 99年度台上字第4117號判決意旨參照）。 ㈡經查，辯護人固主張警方對於被告停放在「京東美容護膚店 」後門防火巷內之077-KEB 號機車執行搜索，已逸脫搜索票
得為搜索之範圍，且警方亦未依規定將被告同意搜索之意旨 記載於筆錄，其因此所扣得保險套113 個為無證據能力云云 。惟查：
1.警方係經由被告之同意，對於被告停放在「京東美容護膚店 」後門防火巷內之077-KEB 號機車執行搜索，並扣得被告所 有之保險套113 個，業為被告於本院審理時所自承（見本院 卷第78頁），核與證人即現場執行搜索之員警盧明晟及鄭子 建於本院審理時之證述相符（見本院卷第33頁反面、第63頁 反面至第64頁、第67頁反面），並有基隆市警察局第一分局 扣押物品目錄表在卷可佐（見偵查卷第37頁至第38頁），復 有前開保險套扣案可憑，自堪信為真實。
2.至警方於徵得被告同意後，雖未依規定將被告同意搜索之意 旨記明於筆錄，然警方既已徵得被告之同意，對於被告停放 在「京東美容護膚店」後門防火巷內之077-KEB 號機車執行 搜索，且所扣得之保險套係認定被告有無本件犯行亟其重要 之證據，衡理，警方殊無故意不將被告同意搜索記明於筆錄 之理由。再者，警方若依規定將被告同意搜索之意旨記明於 筆錄，亦非不得扣押被告放置在前開機車內之保險套，顯見 警方違法搜索之程度並非重大，且未致被告之權益遭受更為 不利之侵害，亦無礙於被告訴訟上之防禦。是以，警方因違 法搜索所扣得之上開保險套，經權衡之結果，非不具有證據 能力。
㈢除上開警方所扣得之保險套外，本判決下列認定事實所引用 之其他非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取 得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為 證據。
貳、實體部分：
一、事實認定：
訊據被告矢口否認有何媒介、容留女子與他人為性交之行為 以營利之犯行，並辯稱：「京東美容護膚店」並未提供性交 易之服務，伊不知悉為何店內之小姐錡雅芬、鄭詩頤及黎安 安會遭警方查扣保險套，如果小姐有提供男客性交易之服務 ，那是小姐個人之行為，與伊無關；「京東美容護膚店」1 樓通往2 樓樓梯間之「暗門」，係在防止不良份子入侵，並 非在規避警方之查緝；警方在伊所騎乘機車之置物箱內，所 扣得之保險套係伊與伊女友要使用的云云。辯護人則以：男 客葛煥森雖證稱其於警方查獲當天係至「京東美容護膚店」 與該店之小姐從事性交易，然葛煥森未曾洽詢過被告該店有 無提供性交易之服務等情，為被告辯護。惟查： ㈠被告係於105年8月10日起，為身分不詳、綽號「蔓姐」之成
年女子所僱傭，擔任基隆市○○區○○路00號之「京東美容 護膚店」之櫃檯人員。而證人錡雅芬為「蔓姐」所僱傭，且 於105年8月間即任職於「京東美容護膚店」；店家並得於證 人錡雅芬與男客交易後，取得1,300 元營利之報酬，證人錡 雅芬則可取得1,000 元之報酬等事實，業為被告於警詢及偵 訊時所自承（見偵查卷第7頁至第9頁、第68頁），並有證人 錡雅芬於警詢之供述在卷可佐（見偵查卷第21頁反面至第22 頁），自堪信為真實。
㈡105年9月23日晚間11時20分許，證人葛煥森前往「京東美容 護膚店」消費，係由被告負責接待，被告於向證人葛煥森收 取現金2,300 元後，即引導證人葛煥森至「京東護膚美容店 」三樓AD房間內，再通知女子錡雅芬前往該房間等事實，亦 為被告於警詢及偵訊時所自承（見偵查卷第7頁至第8頁、第 69頁），並有證人葛煥森於警詢、偵訊、本院審理時及證人 錡雅芬於警詢之供述在卷可佐（見偵查卷第14頁反面至第15 頁、第22頁、第81頁、本院卷第39頁至第40頁反面），亦堪 信為真實。
㈢證人錡雅芬經被告通知後，係前往「京東美容護膚店」三樓 AD房間內，為證人葛煥森提供俗稱「半套」（即女子以口交 或以手撫摸男客之陰莖至射精為止）之服務，業據證人葛煥 森於警詢、偵訊及本院審理時證述明確（見偵查卷第14頁反 面至第15頁、第81頁、本院卷第40頁至第41頁反面）。又證 人錡雅芬於前往「京東美容護膚店」三樓AD房間時，攜帶有 警方扣案之保險套2個，此有扣案之保險套2個可資佐證，復 有基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及 扣案物品照片3 張在卷可憑（見偵查卷第34頁至第37頁、第 60頁至第61頁），足認證人錡雅芬於案發當日前往「京東美 容護膚店」三樓AD房間，確係為證人葛煥森提供性交易之服 務。至證人錡雅芬雖否認有何提供證人葛煥森性交易服務之 行為，並證稱扣案之保險套係供其招財及個人使用云云，然 其為「京東美容護膚店」之受僱人，並為被告之同事，其為 迴護被告，而故為上開之證述，亦不違於常情，是以，其前 開開之證述，可否採信，已非無疑。
㈣被告雖以前開情詞置辯，辯護人並為如上之主張，然查： 1.被告雖辯稱：警方於伊所騎乘機車之置物箱內所查獲之保險 套，係依與伊女友要使用的云云。然被告為警方所查獲之保 險套高達113 個，其數量顯然已超出被告生理上之需求。換 言之，被告若非為「京東美容護膚店」之小姐提供性交易之 所需，實無必要一次持有如此大量之保險套。是以，被告對 於「京東美容護膚店」之小姐有提供男客性交易之服務乙事
，顯然能夠知悉。
2.一般提供性交易服務之場所，為躲避警方之查緝，多半會設 有「暗門」之設備，以降低遭警方查獲之機率。即就本案而 言，「京東美容護膚店」內1樓通往2樓之樓梯設有「暗門」 ，且該「暗門」係設有電子鎖，須由被告以遙控器解鎖後始 能開啟等事實，業經被告所自承（見偵查卷第9 頁），並有 該開啟「暗門」之遙控器暨該「暗門」之照片3 張在卷可佐 （見偵查卷第50頁、第53頁）。而「京東美容護膚店」內所 設置之「暗門」，與一般提供性交易服務之場所設有「暗門 」及警示燈等設備之情形，客觀上並無不同。
3.被告雖謂：「京東美容護膚店」1樓通往2樓樓梯間之「暗門 」，係在防止不良份子入侵，並非在規避警方之查緝云云。 然查，「京東美容護膚店」係一營業場所，於營業場所內設 置「暗門」阻隔，已不合於常情。再者，「京東美容護膚店 」於大門即設有電子鎖之門禁，業據被告供述在卷（見偵查 卷第9頁），並有開啟大門之遙控器照片1張在卷可佐（見偵 查卷第50頁），若為防免不良份子之滋擾，有該大門之門禁 即已足，殊無於該營業場所設置「暗門」之必要。由此，復 可推認「京東美容護膚店」係因提供有性交易之服務，始於 該店店內1樓通往2樓之樓梯間設置有「暗門」，以躲避警方 之查緝。
4.綜合上述，被告對於「京東美容護膚店」所提供者，為性交 易之服務，顯然能夠知悉，其上開辯詞顯為事後卸責之詞， 殊無足採信。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。二、論罪科刑：
㈠論罪部分：
1.按媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與 他人為性交；容留指提供為性交之場所而言。如行為人引誘 、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應 為容留之高度行為所吸收。又刑法第231 條處罰之對象為引 誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營 利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘 、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以 營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而 著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他 人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問。復按刑法第231 條第1 項之容留性交易營利罪，係以行為人提供場所作為性 交易之用，並藉以牟取經濟上、財產上之利益，亦即祇須行 為人主觀上有營利之意圖為足，並不以果而得利，或已經得
利為必要（最高法院94年度台上字第6002號、95年度台上字 第4549號、103年度台上字第3056號判決意旨參照）。 2.經查，案發當日證人葛煥森進入「京東美容護膚店」消費， 係由被告負責接待，被告於向證人葛煥森收取性交易之費用 2,300元後，即引導證人葛煥森至「京東美容護膚店」三樓 AD房間內，再通知證人錡雅芬前往該房間，為證人葛煥森提 供俗稱「半套」（即女子以口交或以手撫摸男客之陰莖至射 精為止）之服務，其主觀上顯已有營利及使女子與他人為性 交行為之犯意，客觀上並以著手媒介、容留行為，縱本案證 人葛煥森尚未與證人錡雅芬為性交之行為，即遭警方查獲， 揆諸前揭說明，均無礙於被告本罪之成立。故核被告所為， 係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。 3.被告係於媒介後復容留女子與他人為性交行為，故其媒介之 低度行為，應為其後容留之高度行為所吸收，不另論罪。 4.被告與身分不詳、綽號「蔓姐」之成年人，有犯意之聯絡及 行為之分擔，為共同正犯。
㈡量刑部分：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告於本件犯行以前，未曾有 因犯罪而遭法院判處罪刑之前案紀錄（參臺灣高等法院被告 前案紀錄表），素行良好，惟竟不思循正途取財，而以媒介 、容留女子與他人為性交而營利，對社會善良風俗產生危害 ，所為實非可取；兼衡酌被告始終否認犯行，犯後態度不佳 ，並參酌其自述大學畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況 （參偵查卷第6頁調查筆錄「受詢問人攔」）等一切情狀， 量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲 儆。
㈢沒收部分：
1.警方自被告所騎乘之機車扣得之保險套113個，為被告所有， 且係供本件犯罪預備所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之 規定宣告沒收。
2.扣案之現金2,300元為證人葛煥森交付予被告之犯罪所得，爰 依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收。 3.扣案之證人鄭詩頤、錡雅芬及黎安安所有之保險套共計24個 ，非為被告所有，且非為違禁物，爰不宣告沒收 。 4.扣案之遙控器2個、監視器主機3臺、監視器螢幕1 臺，並無 證據證明為被告或「蔓姐」所有，且非為違禁物，爰不宣告 沒收。
5.警方自被告所騎乘之前開機車扣得之保險套4個（已使用）， 雖為被告所有，然無證據證明與本案有所關聯，且非為違禁 物，爰不宣告沒收。
6.警方於「京東美容護膚店」店後木櫃中所扣得之保險套 157 個及於該店後方垃圾桶所扣得之保險套18個、KY潤滑液1 條 ，並無證據證明為被告或「蔓姐」所有，且非為違禁物，爰 不宣告沒收。
7.扣案之IPHONE廠牌之行動電話1支（含門號為0000000000號 晶片卡1張），雖為被告所有，然並無證據證明與本件有所 關聯，且非為違禁物，爰不宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告與身分不詳、綽號「蔓姐」之成年女子 ，基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之 犯意聯絡，於105 年8月10日起至同年9月23日為警查獲前為 止，由「蔓姐」招攬被告擔任「京東美容護膚店」之現場負 責人，處理接待男客、向男客收費、僱用及指派服務小姐為 性交行為等工作，並陸續僱用鄭詩頤、錡雅芬、阮雅庭、黎 安安等服務小姐，以每次每節50分鐘，「半套」服務（即女 子口交或以手撫摸男客陰莖至射精為止），收費2,300 元， 「全套」服務（即男客以陰莖插入女子陰道至射精為止）， 再加價1,000元至1,500元不等之費用，由被告每次從中獲取 1,300 元以營利，餘歸服務小姐各自所有之方式，媒介、容 留鄭詩頤、錡雅芬、阮雅庭、黎安安等人與不特定男客為性 交行為，因認被告係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪 云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按犯罪事實 之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難 以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而所謂認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資 料；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院53年台上字 第656 號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例意 旨參照）。
三、訊據被告矢口否認此部分圖利媒介、容留性交之犯行，辯稱 :「京東美容護膚店」並無提供任何性交易之服務等語。經 查；
㈠就此部分犯行之犯罪時間，公訴意旨僅泛稱「自105年8月10 曰起」，未能特定其日期，對於各次犯行所媒介、容留之小
姐與男客為性交行為之次數，均未逐一指明，並舉出證據以 資證明。故檢察官此部分指訴之犯罪事實，難認有何憑據。 ㈡觀諸檢察官起訴書證據並所犯法條攔一所記載之證據，其中 證人葛煥森於偵訊中之證述、警方所查扣證人錡雅芬所有之 保險套及自被告所騎乘機車之置物箱內所查扣之保險套、遙 控器、現金2,300 元，僅能證明前述經本院論處之犯罪事實 及「京東美容護膚店」曾於「105年6月間」，提供性交易服 務之事實（此部分事實與被告無涉）。至警方所查扣之其他 保險套、潤滑液、監視器主機及螢幕等物品，亦尚無從逐一 特定此部分犯行之各次犯罪日期、媒介對象及行為次數。是 以，本案檢察官就此部分犯行之舉證，顯有未足。 ㈢綜上所述，本院審酌檢察官此部分所舉事證，並未達於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信此部分犯行為真實之程 度，尚有合理之懷疑存在。揆諸前揭說明，本應為被告無罪 之諭知，惟因此部分與前開有罪部分，屬集合犯之實質上一 罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第28條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官高永楝到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
刑事第三庭審判長法 官 陳志祥
鄭富容
周裕暐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
書記官 蔡愷凌