臺灣嘉義地方法院刑事判決 106年度訴字第126號
106年度訴字第207號
106年度訴字第227號
106年度訴字第389號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 黃景鉉
選任辯護人 沈聖瀚律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
１０５年度偵字第８７８３號、１０５年度毒偵字第１９５９號
）及追加起訴（１０６年度偵字第８６號、１０６年度偵字第８
０２號、１０６年度偵字第９９８號、１０６年度偵字第１４７
８號、１０６年度毒偵字第４０３號；１０６年度偵字第１７５
４號；１０５年度偵字第４９４６號、１０５年度偵字第４５０
９號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一編號１至２、４至１８，附表二編號１至２、４至１４，附表三編號１至２所示之罪，各處如附表一編號１至２、４至１８，附表二編號１至２、４至１４，附表三編號１至２所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年陸月；沒收部分，併執行之。
甲○○其餘被訴販賣第一級毒品未遂及轉讓第一級毒品未遂（即附表一編號３及附表二編號３）部分均無罪。
犯罪事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第２條第２項第１款 所列管之第一級毒品，而甲基安非他命除係毒品危害防制條 例第２條第２項第２款所列管之第二級毒品外，亦屬藥事法 第２２條第１項所規定之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟仍 分別為如下犯行：
㈠、基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意：①分以其所 持用門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○、 ○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○、○○○○ ○○○○○○號行動電話（前３支即係附表四編號２⑥⑴⑵ ⑶業經扣案，後２支則未扣案）作為聯繫工具，先後於如附 表一編號１至２、４至１２、１５至１８所示之交易時間、 地點，販賣如附表一編號１至２、４至１２、１５至１８所 示價量之第一級毒品海洛因予温榮林（起訴書誤載為「溫」 榮林，以下併同更正）、王鈺翔、羅素月、呂俊典、林文字 、李水岸、黃德和，共１５次。②未使用行動電話事先聯繫 ，即於如附表一編號１３所示之交易時間、地點，販賣如附 表一編號１３所示價量之第一級毒品海洛因予連仁育１次。
㈡、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持 用門號○○○○○○○○○○號行動電話作為聯繫工具，於 如附表一編號１４所示之交易時間、地點，販賣如附表一編 號１４所示價量之第二級毒品甲基安非他命予李水岸１次。㈢、基於轉讓第一級毒品海洛因之各別犯意：①以其所持用門號 ○○○○○○○○○○號行動電話作為聯繫工具，先後於如 附表二編號１至２、６至１２所示之轉讓時間、地點，轉讓 如附表二編號１至２、６至１２所示數量之第一級毒品海洛 因予李宗榮，共９次。②未使用行動電話事先聯繫，即於如 附表二編號１３至１４所示之轉讓時間、地點，轉讓如附表 二編號１３至１４所示數量之第一級毒品海洛因予張揚竣， 共２次。
㈣、基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，未使用行動電話事先聯 繫，即於如附表二編號４所示之轉讓時間、地點，轉讓如附 表二編號４所示數量之禁藥甲基安非他命予包豐鳴１次。㈤、基於轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯意，未 使用行動電話事先聯繫，即於如附表二編號５所示之轉讓時 間、地點，同時轉讓如附表二編號５所示數量之第一級毒品 海洛因及禁藥甲基安非他命予羅素月１次。
二、甲○○另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命之犯意，先後於如附表三編號１至２所示之施用時間、 地點，以如附表三編號１至２所示之方式，同時施用第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，共２次。嗣經警對 甲○○持用之行動電話門號實施通訊監察，及於附表四編號 １至３所示之查扣時間、地點，分別查獲如附表四編號１至 ３所示之物品，始查悉上情。
三、案經嘉義市政府警察局第二分局報告，及嘉義縣警察局、嘉 義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起 訴及追加起訴。
理 由
甲、證據能力之認定：
壹、證人温榮林於警詢中之證述，無證據能力；於檢察官訊問（ 業經具結）中之證述，有證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第１５９條第１項定有明 文。查證人温榮林於警詢中所為之證述，係屬被告以外之人 於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，又無例外得作為證據 之情形，復經被告辯護人於本院審理中當庭表明不同意作為 證據（見本院訴１２６號卷第８４頁），揆諸前揭規定，即 不得作為本案裁判基礎之證據資料。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第１５９條之１第２項 亦定有明文。被告以外之人於偵查中之證詞，性質上均屬傳 聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人 、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具 結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋 明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審 判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳 述不具證據能力。查證人温榮林於檢察官訊問時具結所為之 證述，被告甲○○及辯護人未曾提及檢察官在訊問中有任何 不法取供之情形，且客觀上亦無顯不可信之情況，是證人温 榮林於檢察官訊問中之證言，自均具有證據能力。貳、其餘供述證據：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第１５ ９條之１至第１５９條之４之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第１５９條第１項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第１５９條之５定有明文。查本案所據以認定事 實之其餘傳聞證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備 程序及審判程序中均表示沒有意見而不予爭執（見本院訴１ ２６號卷第８４、１８９至１９０頁，本院訴２０７號卷第 ８５頁，本院訴３８９號卷第１３８頁），且迄至言詞辯論 終結前亦未再聲明異議，況本院於審判期日已依法進行證據 之調查、辯論，被告訴訟上之權利已受保障，故本院審酌上 開證據資料製作時之情況，依前述規定，認均具有證據能力 。
乙、有罪部分：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告甲○○除否認販賣第一級毒品海洛因予温榮林、黃 德和（即附表一編號１至２、１６至１８所示犯行），並辯 稱：僅係轉讓海洛因給温榮林、黃德和施用云云外，就其餘 犯行均坦認不諱（即附表一編號４至１５，附表二編號１至 ２、４至１４，附表三編號１至２所示犯行）。經查：一、上揭犯罪事實欄一、㈠㈡所示被告販賣毒品（即附表一編號 １至２、４至１８）部分：
㈠、附表一編號４至１５所示被告販賣第一級毒品海洛因予王鈺 翔、羅素月、呂俊典、林文字、連仁育、李水岸及販賣第二 級毒品甲基安非他命予李水岸之部分：
⒈此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承 不諱，核與證人即如附表一編號４至１５「交易對象」欄所 示王鈺翔、羅素月、呂俊典、林文字、連仁育、李水岸等人 各於警詢、偵訊、本院審理中證述有關交易第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命之過程均大致相符；復有本院 １０５年聲監字第４３７號、１０５年聲監字第２１０號通 訊監察書及被告以其所持用門號○○○○○○○○○○、○ ○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話分 別與證人羅素月、李水岸於如附表一編號５至９、１４至１ ５「通話時間」欄所示通話時間之通訊監察譯文，及警方對 證人林文字行動蒐證之照片，及證人王鈺翔、羅素月、林文 字、連仁育、李水岸指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表等件 附卷可稽（上述證據之出處均見附表一編號４至１５「證據 」欄所示），足徵被告此部分任意性自白確與事實相符，堪 以採信。
⒉犯罪事實之更正：
①公訴意旨雖依證人呂俊典之證述認被告於如附表一編號１０ 至１１所示交易時間、地點販賣第一級毒品海洛因予證人呂 俊典所使用之行動電話門號係○○○○○○○○○○號，然 被告於本院審理中供稱：我係使用門號○○○○○○○○○ ○號行動電話與呂俊典聯繫交易毒品，我沒有門號○○○○ ○○○○○○號這支電話，應係呂俊典記憶錯誤等語（見本 院訴２０７號卷第８４至８５、２２７頁），衡酌上開２支 行動電話門號僅相差一碼，證人呂俊典本非無記憶錯誤之可 能，復參酌被告本案其他同時期所涉之販賣、轉讓毒品犯行 確多係使用門號○○○○○○○○○○號行動電話作為聯繫 工具、未見有使用門號○○○○○○○○○○號行動電話作 為聯繫工具，是本院認被告上揭２次毒品交易所使用之行動 電話門號應係○○○○○○○○○○號。
②公訴意旨固依證人呂俊典之證述及被告之供述，認被告於如 附表一編號１１所示交易時間、地點販賣第一級毒品海洛因 予證人呂俊典之金額為「新臺幣（下同）５００至１０００ 元」，惟依罪疑利於被告原則，應認定為「５００元」。㈡、附表一編號１至２所示被告販賣第一級毒品予温榮林之部分 ：
⒈此部分犯罪事實，業據證人温榮林於偵訊中證稱：我記得第 １次１０５年１１月１１日大約下午５、６點，地點在民生
南路與南京路口，我給被告５００元，他給我１包海洛因， 數量我不知道，大概就是吃１次的量，第２次是隔一個星期 １０５年１１月１８日大約也是下午５、６點，地點也是在 民生南路與南京路口，我給被告５００元，他給我１包海洛 因，數量我不知道，大概就是吃１次的量，我這２次都是用 ○○○○○○○○○○這支打給被告之○○○○○○○○○ ○，我記得我都是交易當天打給被告，這２次都是被告賣海 洛因給我，不是請我吃海洛因，那個錢就是為了買海洛因才 交給被告的等語（見偵８７８３號卷第９頁反面至１０頁） ，及於本院審理中證述：經我觀看我所持用門號○○○○○ ○○○○○號行動電話之雙向通聯紀錄，我能夠確認我第１ 次與被告見面交易海洛因之時間應係１０５年１１月１０日 晚間９時５７分通話後１０分鐘，第２次與被告見面交易海 洛因之時間則係１０５年１１月１８日晚間１１時１９分通 話後１０分鐘，２次地點均係在嘉義市民生南路與南京路口 ，偵訊中所述之交易時間應該是我記錯了等語詳實（見本院 訴３８９號卷第１４０至１４１頁）；佐以證人温榮林所持 用門號○○○○○○○○○○號行動電話確有於１０５年１ １月１０日晚間９時５７分、同年１１月１８日晚間１１時 １９分與被告所持用門號○○○○○○○○○○號行動電話 進行通話聯繫，此有證人温榮林上開門號行動電話之雙向通 聯紀錄１份存卷可考（見偵８７８３號卷第３７至３９頁） ；參之被告於警詢、偵訊及本院準備程序中供稱：１０５年 １１月１１日、同年１１月１８日這２次我各有拿１包海洛 因給温榮林，而温榮林也各有拿５００元給我，但這２次是 我請温榮林吃海洛因，不是賣海洛因給温榮林，温榮林給我 錢係為了還之前積欠我之金錢，這２次見面都是温榮林當天 打電話跟我聯繫，我的電話號碼是○○○○○○○○○○號 等語（見警３７７３號卷第３頁，偵８７８３號卷第頁１４ 頁正、反面，本院訴１２６號卷第８３頁），足認被告確有 於如附表一編號１、２「通話時間」欄所示通話時間與證人 温榮林電話聯繫相約見面後，旋於如附表一編號１至２「交 易時間」欄所示之１０５年１１月１０日晚間１０時７分許 、同年１１月１８日晚間１１時２９分許，與證人温榮林在 嘉義市民生南路與南京路口見面，且各次均販賣交付１包海 洛因予證人温榮林，證人温榮林則係各次均交付５００元予 被告收受。
⒉被告於偵訊及本院審理中雖辯稱：温榮林１０５年１１月１ １日、同年１１月１８日這２次跟我拿海洛因雖然都有拿５ ００元給我，但因為温榮林欠我１８００元，温榮林這２次
拿５００元給我是要還他之前欠我的錢，不是跟我買海洛因 的錢，我有特別跟温榮林說我已經卡到販賣毒品的案件，我 不能再賣給他，我請他施用就好，迄今温榮林尚欠我８００ 元云云，而證人温榮林於本院審理中亦翻異前詞改口證稱： １０５年１１月１１日、同年１１月１８日這２天我有跟被 告見面，這２次被告都係拿１包海洛因給我，我都係拿５０ ０元給被告，我以為５００元係交易海洛因之價金，但這是 我自己會錯意，被告認為這２次是要請我的，但被告沒有跟 我說，是後來我於１０５年１２月拿錢要還先前我向被告借 的３８００元，被告跟我說之前那２次海洛因是要請我的， 所以我只要還２８００元就可以，那時我才知道原來之前２ 次是被告要請我的等詞（見本院訴１２６號卷第１３２至１ ３７頁）。惟被告上開辯詞與證人温榮林於本院審理中所證 之詞多所歧異，證人温榮林於本院審理中所為證詞內容本身 或與其偵訊中之證詞間亦有諸多矛盾、不一之處，難認被告 所辯上詞及證人温榮林於本院審理中變異之詞可以採信，茲 說明如下：
①被告係供稱：温榮林欠我１８００元，第１次他還我５００ 元，第２次他也還我５００元，迄今尚欠８００元等語（見 偵８７８３號卷第１４頁）；證人温榮林則係證稱：「我一 共向被告借３８００元，因為被告說之前那２次海洛因是要 請我，所以我只要還２８００元即可，我在１０５年１２月 ４日被抓之前，就已經把欠被告的錢全部還清，我沒有欠被 告錢等語（見本院訴１２６號卷第１３２至１３３、１３９ 頁），其等間就「借款金額」、「尚欠餘款」等節所為之敘 述，顯然不侔。
②被告係供稱：我有特別跟温榮林說我已經卡到販賣毒品的案 件，我不能再賣給他，我請他施用就好等語（見本院訴１２ ６號卷第８３頁）；證人温榮林於本院審理中則係證稱：我 有拿錢給被告，但這是我自己會錯意，我以為是交易毒品的 錢，被告認為是他要請我的，但被告沒有跟我說等語（見本 院訴１２６號卷第１３３頁），其等間就「被告於交易之際 有無告知證人温榮林上揭２次交易並非買賣」乙節所為之陳 述，適相左異。
③依證人温榮林於本院審理中所證：我於１０５年１２月４日 被警察抓之前，就已經把我欠被告的錢還清，大概係被抓前 幾天，我就已經知道被告那２次海洛因是要請我施用等語（ 見本院訴１２６號卷第１３３、１３９頁），證人温榮林顯 係於１０５年１２月４日之前即已清楚了解「被告上開２次 給付海洛因是單純轉讓、非係販賣，被告向其所收取２次共
１０００元係用以償還其之前積欠被告之款項」，然其於１ ０５年１２月４日接受檢察官訊問時，卻仍證稱上開２次交 付５００元予被告係要被告「購買」海洛因，甚且於檢察官 再次向其確認「檢察官問：被告係販賣海洛因給你施用，並 不是請你吃海洛因？」時，猶仍答稱：「是，那個錢就是為 了買海洛因才給他的」（見偵８７８３卷第１０頁），前後 證述顯然矛盾、不一。
④證人温榮林於本院審理中先係證述：我有跟警察、檢察官說 明被告之前有借我錢，後來我要還錢給被告時，被告有表示 前２次海洛因是要請我，所以２次５００元就直接從欠款中 扣除不用還等情，但不知為何筆錄裡面都沒有記載；然經檢 察官當庭質問：「你於警詢、偵訊時既已理解被告是要請你 施用毒品，為何於筆錄中還會記載你是向被告購買５００元 之海洛因？」，旋又改稱：可能是當時我有施用毒品，頭暈 暈的沒想這麼多，所以我就沒有跟檢察官說等語（見本院訴 １２６號卷第１３７至１３８頁），前後證詞顯然互為扞格 。
⒊犯罪事實之更正：
按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第２６８條 固定有明文。又犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實 欄記載為準。而依卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點 之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無 礙者，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時促 請法院注意更正，法院亦得依職權查明。僅於犯罪時間更動 後之犯罪事實已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，適用法 律基礎亦隨之變動時，始不得以更正方式使未經起訴之犯罪 事實發生訴訟繫屬之效力（最高法院１００台上字第１４７ ３號、１０１年度台上字第３７２０號判決意旨參照）。公 訴意旨雖認被告販賣第一級毒品海洛因予證人温榮林既遂之 時間係「１０５年１１月１１日下午５時許」、「同年１１ 月１８日下午５時許」，與本院前揭認定有別，然證人温榮 林於本院審理中業已藉其所持用門號○○○○○○○○○○ 號行動電話之雙向通聯紀錄予以釐清公訴意旨所指上述交易 時間係其記憶錯誤，實際交易時間應係「１０５年１１月１ ０日晚間１０時７分許」、「同年１１月１８日晚間１１時 ２９分許」等情，已如前述，可見此部分起訴犯罪事實僅因 證人温榮林就交易時間記憶有誤所致，其餘有關販賣毒品種 類、價金、交易情節、交易地點則均無差誤，自無礙於起訴 犯罪事實之同一性，仍在檢察官起訴範圍內，依上說明，由 本院逕予更正交易時間即可，附此敘明。
㈢、附表一編號１６至１８所示被告販賣第一級毒品予黃德和之 部分：
⒈此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊中坦認屬實，核與 證人黃德和於警詢、偵訊中證述之情節大致相符，復有本院 １０５年聲監字第９４號、１０５年聲監續字第１１７號通 訊監察書及被告所持用門號○○○○○○○○○○號行動電 話與證人黃德和於如附表一編號１６至１８「通話時間」欄 所示通話時間之通訊監察譯文，及證人黃德和指認被告之指 認犯罪嫌疑人紀錄表等件附卷可稽（上述證據之出處均見附 表一編號１６至１８「證據」欄所示），足徵被告此部分任 意性自白確與事實相符，應堪認定。
⒉被告於本院審理中固翻異前詞否認此部分犯行，辯稱：我雖 有於如附表一編號１６至１８所示之交易時間，交付海洛因 給黃德和，但我都沒有跟黃德和收錢，我在偵訊中係為了拼 交保才坦承販賣云云，然細譯被告於１０５年６月２４日為 警查獲毒品逮捕解送臺灣嘉義地方法院檢察署後檢察官對其 所為之訊問筆錄內容（見偵４５０９號卷第７至１２頁）， 被告針對檢察官所詢相關販賣毒品之節，並非全然、概括坦 承，對於其有無販賣毒品予案外人張斌幃４次等節，猶仍為 爭執、否認，由此可見被告於檢察官訊問中實無為求交保即 故為悖於實情陳述之情形，被告上開所辯為了拼交保才坦承 販賣云云，顯屬事後卸責之詞，無可採信。
⒊證人黃德和於本院審理中固亦變異前詞改口證稱：附表一編 號１６至１８這３次被告有拿海洛因給我，但我都沒有拿錢 給被告，檢察官問我話的時候，我說我都有拿５００元給被 告，這是因為我當時人在提藥、不舒服，我就隨便回答，想 要趕快離開等詞（見本案訴３８９號卷第２０１至２０５頁 ），惟觀之證人黃德和於檢察官訊問中業已明確向檢察官表 示其於警詢中還未清醒、但現人已清醒等語（見他６３８號 卷第３５頁），並就其於警詢中所述未盡詳細、錯誤之處再 予說明、解釋（見他６３８號卷第３４至３５頁），足見證 人黃德和於檢察官訊問時之精神狀況良好，並無其所述人在 提藥、不舒服之情形，證人黃德和於本院審理中變異前詞所 為之證述，顯係迴護被告之詞，難以信實；況以證人黃德和 與被告係多年朋友，其等之間無任何仇隙，證人黃德和復知 悉販賣毒品係屬重罪，此據證人黃德和於本院審理中供陳無 訛（見本院訴３８９號卷第２００、２０８頁），倘若證人 黃德和確係免費向被告討取海洛因施用，衡諸一般常情，證 人黃德和斷不會於偵訊中作出被告販賣毒品如此損人之證述 內容，亦徵證人黃德和於偵訊中所證有於附表一編號１６至
１８所示交易時間付錢向被告購買海洛因之節，方屬真實， 其於本院審理中所證向被告拿海洛因未付錢云云，要屬虛偽 之詞，不可採信。
㈣、衡以近年來毒品之濫用危害國民健康與社會安定日益嚴重， 治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播 媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取 得且物稀價昂，苟被告於有償交付第一級毒品海洛因予證人 温榮林、王鈺翔、羅素月、呂俊典、林文字、連仁育、李水 岸、黃德和及販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李水岸之 交易過程當中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法 辦判處重刑之危險而平白從事上開第一級、第二級毒品交易 之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺 取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。參以被告於 本院審理中供承：我販賣５００元之海洛因、甲基安非他命 大概都可以賺到供自己一次施用量之毒品等語（見本院訴３ ８９號卷第３１８頁），益徵被告上開有償交付第一級、第 二級毒品之行為，確有利得，其有販賣第一級、第二級毒品 營利之意圖，應屬灼然。
二、上揭犯罪事實欄一、㈢㈣㈤所示被告轉讓毒品、禁藥（即附 表二編號１至２、４至１４）部分：
㈠、附表二編號１至２、６至１４所示被告轉讓第一級毒品海洛 因予李宗榮、張揚竣，及附表二編號４所示被告轉讓禁藥甲 基安非他命予包豐鳴，及附表二編號５所示被告轉讓第一級 毒品海洛因與禁藥甲基安非他命予羅素月等事實，業據被告 於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱，核與證人即如附表二 編號１至２、４至１４「轉讓對象」欄所示李宗榮、包豐鳴 、羅素月、張揚竣等人各於警詢、偵訊中證述有關收受第一 級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之過程均大致相符；復有 本院１０５年聲監字第４３７號、１０５年聲監續字第４５ ４、１０５年聲監續字第５０１號通訊監察書及被告以其所 持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話與證人李宗榮 於如附表二編號６至１２「通話時間」欄所示通話時間之通 訊監察譯文，及證人李宗榮、羅素月、張揚竣指認被告之指 認犯罪嫌疑人紀錄表等件附卷可稽（上述證據之出處均見附 表二編號１至２、４至１４「證據」欄所示），足徵被告此 部分任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡、犯罪事實之更正：
⒈關於被告於如附表二編號４所示１０５年１２月４日當天轉 讓禁藥予證人包豐鳴之時間，被告及證人包豐鳴均稱係「當 天上午１０時３０分許」，公訴意旨認係「當天上午１０時
許」，顯有未洽，應予更正。
⒉嘉義軍輝路上之全聯福利中心係位於嘉義「市」，公訴意旨 就被告於附表二編號１２所示轉讓時間轉讓第一級毒品海洛 因予證人李宗榮之地點認係嘉義「縣」軍輝路全聯福利中心 ，即有未合，應予更正。
⒊被告於附表二編號８、１０、１１所示轉讓時間轉讓第一級 毒品海洛因予證人李宗榮之地點，各係在證人李宗榮駕車搭 載被告途中某處，並非係被告一開始上車處，此觀證人李宗 榮於偵訊中之證述即明，故應認被告上開編號所示轉讓第一 級毒品犯行之地點，各如上開編號「轉讓地點」欄所示，公 訴意旨依被告一開始上車之處所而為轉讓地點之記載，尚有 誤會，應予更正。
⒋公訴意旨雖認行動電話門號○○○○○○○○○○號為被告 實施附表二編號１３至１４所示轉讓第一級毒品犯行所使用 之行動電話門號，然依證人張揚竣於偵訊中所證：１０５年 ６月１９日上午６時許、同年６月２２日上午６時許，我都 有用我○○○○○○○○○○號門號行動電話打被告○○○ ○○○○○○○號行動電話門號，但都打不進去，所以我就 去被告當時住處找他等語（見偵偵４９４６號卷第１２６、 １４０頁），及證人張揚竣所持用上開門號○○○○○○○ ○○○號於上述時間並未有與門號○○○○○○○○○○號 通訊之紀錄（見偵４９４６號卷第３３至１２２頁之門號○ ○○○○○○○○○號之雙向通聯記錄）乙情，足認被告實 施上開編號所示轉讓第一級毒品犯行並未使用門號○○○○ ○○○○○○號，公訴意旨顯有誤認，應予更正。三、上揭犯罪事實欄二所示被告施用毒品（即附表三）部分：㈠、附表三編號１至２所示被告先後２次同時施用第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於警詢、 偵訊及本院審理中坦承不諱；復有勘察採證同意書、尿液代 號與真實姓名對照表、尿液送驗姓名對照表、詮昕科技股份 有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、搜索同意書、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片存卷足 憑，及如附表四編號１①②所示之第一級毒品海洛因２包、 第二級毒品甲基安非他命１包與如附表四編號２①②④⑤所 示之第一級毒品海洛因２包、第二級毒品甲基安非他命１包 、注射針筒２支、吸食器１組扣案可資證明；而上開扣案第 一級毒品海洛因、、第二級毒品甲基安非他命經送鑑定，結 果確各含有如附表四編號１、２「備註」欄所示毒品成分， 有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院 濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可考（上述證據之出處均見附
表三編號１至２「證據」欄所示），足徵被告此部分任意性 自白確與事實相符，堪以採信。
㈡、犯罪事實之更正：
公訴意旨雖認被告實施附表三編號１所示施用毒品犯行之時 間係「１０５年１２月３日凌晨０時」，但被告於警詢、偵 訊中均供稱其施用毒品之時間係「１０５年１２月３日晚間 １２時許（即１０５年１２月４日凌晨０時許）」，公訴意 旨上開所認顯屬有誤，應予更正。
㈢、被告上開施用第一、二級毒品犯行，非屬「５年後再犯」： ⒈查被告前於８８年間，因施用毒品案件，經本院少年法庭裁 定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾 向，繼經同院少年法庭裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣 因同院少年法庭裁定停止強制戒治，所餘戒治期間交付保護 管束，於８９年１０月５日期滿未經撤銷停止戒治而以已執 行論，並經本院少年法庭為不付審理之裁定確定；又於上揭 強制戒治執行完畢釋放後５年內之９３年間，再因施用毒品 案件，經本院以９３年度簡上字第２２７號判決判處有期徒 刑９月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表１份在卷 可憑。
⒉被告本案施用第一、二級毒品之犯行，固係於８９年１０月 ５日上揭強制戒治執行完畢釋放後５年後所為，惟按毒品危 害防制條例於９０年７月９日修正公布，自９３年１月９日 施行，其中第２０條、第２３條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「５年內再犯」、「５年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「５年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「５年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「５ 年後再犯」２種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序 。倘被告於５年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第３次（ 或第３次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放５年以後，已不合於「５年後再犯 」之規定，且因已於「５年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該 條例第１０條處罰（最高法院９７年９月９日９７年第５次
刑事庭會議決議參照）。則被告既於上揭強制戒治執行完畢 釋放後５年內之９３年間，再因施用毒品犯行經本院判處罪 刑確定，業如前述，是被告本案施用第一、二級毒品之時間 ，縱在上開強制戒治執行完畢釋放後５年以後，仍不合於「 ５年後再犯」之規定，依上開決議，應依法追訴處罰甚明。四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依 法論科。
貳、所犯法條及刑之酌科：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第２條第２項第２款所 定之第二級毒品，且業經衛生福利部公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定 之禁藥。而藥事法第８３條第１項係於９３年４月２１日修 正公布，並自同年４月２３日起施行，為毒品危害防制條例 之後法，且藥事法第８３條第１項之法定刑為７年以下有期 徒刑，得併科新臺幣（下同）５００萬元以下罰金（嗣又於 １０４年１２月２日修正，將原得併科之罰金刑提高至５０ ００萬元以下），與毒品危害防制條例第８條第２項之法定 刑為６月以上，５年以下有期徒刑，得併科７０萬元以下罰 金相較後，以藥事法第８３條第１項之法定刑為重。又以毒 品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦 非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁 藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無 必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒 品危害防制條例第８條第６項之一定數量，經依法加重後之 法定刑較藥事法第８３條第１項之法定刑為重之情形外，因 藥事法第８３條第１項為後法，且為重法，二者有法條競合 關係，應優先適用藥事法處罰（此有最高法院９７年度台非 字第３９７號、９８年度台上字第５３６２號、９８年度台 上字第３４９０號判決意旨可資參照）。查被告甲○○於上 揭犯罪事實欄一、㈣所示時、地轉讓予證人包豐鳴施用之甲 基安非他命實際數量雖係不詳，惟依被告於本院審理中所供 ：我轉讓給包豐鳴之甲基安非他命數量大概係一次之施用量 等語（見本院訴１２６號卷第２６９頁），衡酌一般施用１ 次甲基安非他命之數量，要無達毒品危害防制條例第８條第 ６項規定加重其刑之淨重１０公克以上之可能，本案亦查無 證據足以證明被告所轉讓之甲基安非他命數量已達淨重１０ 公克，依罪疑唯輕原則，自應從被告有利之認定，認被告轉 讓予證人包豐鳴之甲基安非他命數量並未逾淨重１０公克， 從而，依照上揭說明，被告上揭轉讓甲基安非他命予證人包 豐鳴之犯行，自應適用藥事法論處。
二、故核被告就上揭犯罪事實欄一、㈠所為，均係犯毒品危害防 制條例第４條第１項之販賣第一級毒品罪；就上揭犯罪事實 欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第４條第２項之販賣 第二級毒品罪；就上揭犯罪事實欄一、㈢所為，均係犯毒品 危害防制條例第８條第１項之轉讓第一級毒品罪；就上揭犯 罪事實欄一、㈣所為，係犯藥事法第８３條第１項之轉讓禁 藥罪；就上揭犯罪事實欄一、㈤所為，係犯毒品危害防制條 例第８條第１項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第８３條第１ 項之轉讓禁藥罪；就上揭犯罪事實欄二所為，均係犯毒品危 害防制條例第１０條第１項之施用第一級毒品罪及同條第２ 項之施用第二級毒品罪。被告因各次販賣第一級毒品、販賣 第二級毒品、轉讓第一級毒品、施用第一級毒品及第二級毒 品而持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，為其各次販 賣、轉讓、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告轉 讓禁藥甲基安非他命前，所持有禁藥甲基安非他命之行為， 因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成 犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其等之間並 無因吸收而不另論罪之關係（最高法院９８年度台上字第５ ３６２號判決意旨參照），附此敘明。
三、被告上開犯罪事實欄一、㈤所示犯行，係以一行為同時轉讓