塗銷土地抵押權設定登記
臺灣南投地方法院(民事),訴字,102年度,314號
NTDV,102,訴,314,20171012,4

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第314號
原　　　告　莊瑜萱
訴訟代理人　李國源律師
被　　　告　邱益銘
被　　　告　邱益財
上二人共同
訴訟代理人　黃書妤律師
上列當事人間塗銷土地抵押權設定登記事件，本院於民國106年9
月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告邱益銘、邱益財就附表一所示5筆土地所為如附表二所 示之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。
二、被告邱益財應將附表一所示5筆土地上如附表二所示之最高 限額抵押權設定登記予以塗銷。
三、訴訟費用新臺幣16,045元（已扣除減縮部分訴訟費用新臺幣 36,274元由原告負擔），由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之 聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本 案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1項第1款、第2款、第3款、第2項定有明文。本件原告 起訴時原僅有先位聲明，係請求撤銷被告間就如起訴狀附表 所示20筆不動產所為擔保債權新臺幣（下同）15,000,000元 之最高限額抵押權設定行為應予撤銷，並請求被告邱益財將 上開最高限額抵押權塗銷；嗣原告於民國106年9月5日言詞 辯論期日追加備位聲明：「一、確認被告邱益銘、被告邱益 財於101年5月14日就如起訴狀附表所示不動產所為擔保新臺 幣1500萬元之最高限額抵押權及其所擔保之債權不存在。二 、被告邱益財應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」；嗣原 告再於106年9月28日言詞辯論期日變更其先位聲明為如本判 決主文第1項、第2項所示，並撤回先位聲明與備位聲明中關 於撤銷並塗銷其餘15筆土地上之上開最高限額抵押權之請求 ，核原告上開所為係基於同一虛偽設定上開最高限額抵押權 之事實，並擴張、減縮其應受判決事項之聲明，且被告對原 告變更訴之聲明表示無意見，無異議而為本案之言詞辯論， 依前揭規定，原告所為訴之變更，應予准許。
二、原告主張方面：
㈠原告之配偶林裕盛跟隨訴外人陳鍊用、莊維中及陳橞庭等三 人，從事渠等承攬被告邱益銘之製茶，利用被告邱益銘所提



供設於南投縣○○鎮○○路000號松品茗茶廠內的原料、機 器、設備、場地，進行製茶學習團揉、包揉、解塊、焙揉、 乾燥等製茶作業。未料，101年4月24日下午1時許，林裕盛 操作松品茗茶廠內被告邱益銘所提供之茶葉束包機作業時， 遭茶葉束包機吸附其上，經送至竹山秀傳醫院時，已呈現昏 迷狀態、無心跳、無脈搏，再轉送中國醫藥大學附設醫院急 救，依然回天乏術，於當日下午5時56分不治死亡。 ㈡案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以被告邱益銘係犯業務 過失致人於死罪偵查終結提公訴，正值本院102年度訴字第 178號刑事庭審理時，林裕盛之父林文龍、母江秋霞、子女 林駿騰、林郁絜及配偶即原告已向被告邱益銘等人提起附帶 民事損害賠償訴訟，請求連帶給付14,520,416元，僅僅原告 所得請求醫療費用、可受扶養費及精神上之損害部分，合計 即有5,005,549元（5,520＋3,500,029＋1,500,000＝5,005, 549），及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。茲原告於該林裕盛遭電擊事故 發生時起，對被告邱益銘即有侵權行為損害賠償請求之債權 ，詎對被告邱益銘尚在進行上開刑事偵查及移付民事調解時 ，被告邱益銘一付事不己的態度，令人懷疑有意拖延訴訟程 序，以利爭取時間，將其所有財產移轉、搬移或隱匿，而於 第一次調解庭結束後，於101年12月10日向地政事務所申調 登記謄本時，發現被告邱益銘將名下多筆土地，在101年4月 24日電擊死亡事件發生後，即於101年5月14日對於起訴狀附 表之20筆土地之應有部分（包括附表一所示之5筆土地之應 有部分，附表一所示之5筆土地下稱系爭土地），均設定如 附表二所示之最高限額抵押權15,000,000元（下稱系爭最高 限額抵押權）予被告邱益財，如而被告邱益財與邱益銘為親 屬關係，對於101年4月24日松品茗茶廠發生電擊死亡事件， 斷不可能未有聽聞，日後所應賠付高額損害賠金，更是可以 預期，卻以不到一個月時間設定高達15,000,000元之最高限 額抵押權，移轉時機可疑，且已嚴重損害原告之債權。參照 司法院（76）廳民一字第2060號之司法院第二廳研究意見， 就不動產設定最高限額抵押權與他人，自足以影響債權人債 權之受償。又參照最高法院51年台上字第3528號判例要旨， 債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項 ，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在 而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為 ；倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項規定予 以撤銷之。
㈢被告邱益銘屢屢以願意調解或和解方式，拖延賠償事宜，又



未自行塗銷上開最高限額抵押之設定，足影響原告莊瑜萱之 侵權行為損害賠償債權之受償。特此，爰依民法第244條第1 項、第2項、第4項之規定提起本訴，就民法第244條第1項、 第2項部分請求擇一為原告勝訴之判決，撤銷被告邱益銘與 邱益財間對於附表一所示5筆土地上如附表二所示之最高限 額抵押權設定行為，被告邱益財並應塗銷該抵押權設定登記 。
㈣被告於102年10月15日庭呈被告間借款契約書影本（見本院 卷第191頁，下稱系爭借款契約書）辯稱被告等二人以設定 系爭最高限額抵押權，係源於被告邱益銘、邱益財過去資金 往來借貸事實，並於101年4月13日簽立系爭借款契約書，早 於本件被害人林裕盛101年4月24日遭電擊死亡事件之發生， 無從明知有害於所發生之侵權行為損害賠償債權，也未在當 時陷於無資力狀態云云，尚屬有誤。參諸最高法院51年台上 字第3528 號民事判例要旨，對於過去債權設定抵押權，性 質上屬於無償行為，本件假使確如被告等二人所陳稱，借款 契約書是簽立於101年4月13日，再於101年5月14日設定系爭 最高限額抵押權，以擔保「債務人對於抵押權人現在（包括 過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約所定最 高限額內所負之債權，包括借款、票據及保證。」無論所稱 被告邱益財於93年至95年間代被告邱益銘所繳納981,611元 保險費、90年至92年匯款至陳淑如帳戶內4,942,962元及96 年5月16日匯款1,348,000元，該等款項全部是在101年5月14 日系爭最高限額抵押權設定之前，並無設定101年5月14日同 時有無任何借款債權發生，而以設定系爭最高限額抵押權擔 保「過去二人之借貸事實」，依前揭判例意旨，也是事後所 為之設定行為，而被告等二人更未提出有任何對價關係存在 ，此事後所為設定系爭最高限額抵押權之行為，性質上應認 定為無償行為。又本件電擊死亡事件於101年4月24日發生， 依另案本院104年度重訴第29號民事判決等裁判所認定9,691 ,718元之損害賠償債權，係於侵權行為發生時即成立，只是 無令被告邱益銘於未受請求前負遲延而己，非能謂101年4月 24日尚未存在。職此之故，根本無庸探究被告邱益銘、邱益 財是否明知有害及原告侵權行為損害賠償債權。 ㈤被告邱益銘、邱益財設定高額擔保物權之行為，足徵具無資 力及明知要件；退而言之，縱然認為所為設定最高限額抵押 權為有償行為，參諸臺灣高等法院101年度上字第254號民事 判決要旨，按民法第244條撤銷權之行使，視法律行為之性 質而有區別，而所謂明知有損害於債權人之權利，以知其行 為可能引起或增強債務清償之無資力為已足，亦即對於其所



知之債權人或一般債權人知其資力不足以為完全之清償時， 即得行使撤銷權。又債務人就其無償行為或有償行為所處分 之財產外，如尚有其他財產足以清償其對於債權人之債務， 則無許債權人依本條文行使撤銷權之餘地。本件系爭最高限 額抵押權所設定之如起訴狀附表所示之坐落南投縣○○鎮○ ○段0000 ○地號20筆土地，以擔保「現在（包括過去所負 現在尚未清償）及將來」15,000,000元債權，僅餘公告現值 936至17,772元不等之10筆土地及現值84,400元之房屋，足 令本電擊事故所產生之侵權行為損害賠償債權9,691,718元 ，陷入受償不能、困難或遲延之狀態，已使被告邱益銘形成 所自認「實屬無資力情形」，及使被告邱益財對於被告邱益 銘之債權，只要行使拍賣抵押物強制執行，即優先於其他普 通債權人受清償，只有增加被告邱益財一人受償，卻減損被 告邱益銘之其他全體債權人的擔保。是故，以被告等二人事 後所為擔保15,000,000元債權之最高限額抵押權之設定行為 ，可認係明知有害及原告侵權行為之損害賠償債權。 ㈥被告邱益銘、邱益財間之借款契約書及其擔保之真實性存疑 ，何況，本件原告對於被告邱益銘之侵權行為損害賠償之請 求，業歷經本院104年度重訴第29號民事判決、臺灣高等法 院臺中分院105年度上字第167號民事判決、最高法院106年 度台上字第1592號民事裁定等確定在案。而被告邱益銘於上 開侵權行為損害賠償事件中，抗辯：「上訴人（即被告邱益 銘）名下僅一筆土地，且因債務關係已設定抵押權權予他人 ，實屬無資力情形，原審判決慰撫金數額過高，應予酌減。 」（見臺灣高等法院臺中分院105年度上字第167號卷，下稱 上字第167號卷第6頁，該案上訴人邱益銘之105年2月18日民 事上訴狀）並提出土地登記謄本、與被告邱益財所簽立之借 款契約書、存摺轉帳紀錄等，且傳喚被告邱益財、代辦抵押 權設定之代書羅彥富到庭作證。事經高等法院臺中分院審理 後，業已判決認定：「上訴人（即被告邱益銘）即提出之借 款證據，其中保險費繳費紀錄、郵局存摺轉帳紀錄、匯款紀 錄、銀行存摺轉帳紀錄等證物…其各筆借款之數額，竟幾均 有算至個位數之零頭，顯與一般借貸金額多為整數之常情不 符，其所稱借款之真實性，殊值懷疑。再1436等地號土地所 設定之抵押權，為最高限額抵押（見上字第167號卷第11頁 ）…況上訴人果若自90年間起即陸續向邱益財借得高額款項 ，何以先前從未曾書立過任何借據或提供擔保，卻於本件事 故發生（101年4月24日）前10日（即101年4月13日）書立借 款契約書(見上字第167號卷第126頁)，再於本件事故發生後 20日（101年5月14日）設定上開抵押（見上字第167號卷第



11頁），其時間點之巧合，實啟人疑竇，上開書證實質內容 之真實性，益有可疑之處。…然參諸卷附之借款契約書…然 兩造間之原審法院102年度訴字第314號塗銷抵押權登記事件 ，上訴人於該事審理時曾提出相同內容之另一份借款契約書 ，其上之日期仍為102年4月13日，並未塗改更正（見上字第 167號卷225頁），何以羅彥富未就該份契約書併予更正；另 邱益財就借款契約書有無更正及更正時間，先則證稱並未更 正，繼則證稱係後來發現代書日期打錯了才更正（見上字第 167號卷170頁），上訴人就此則陳稱：本院卷126頁之借款 契約書，係為向原審法院前揭事件提出證物，影印時發現日 期有誤，才作更正云云(見上字第167號卷第223頁反面)，均 與羅彥富證述係當場修正不合；況卷附之借款契約書既係制 式的契約書，並從電腦上拉出舊檔案修改，則舊檔案契約書 之日期，應僅有可能在立契約書即101年之前，豈有可能出 現102年之日期…依一般抵押權設定實務，抵押權設定登記 應可在數日內完成，但1436等地號土地之抵押權設定登記， 竟係遲至1個多月後之101年5月14日，始送件登記完畢（見 上字第167號卷第11頁、第243頁），更非合理。」等語，其 借款契約書係被告邱益銘與邱益財所臨訟杜撰，無非為逃避 101年4月24日被害人林裕盛遭電擊死亡而生的侵權行為損害 賠償債權及被告邱益銘所有附表所示之不動產為法院強制執 行之舉止，故系爭最高限額抵押權之設定亦為兩人通謀虛偽 所為，依民法第78條第1項規定，其設定抵押權當然無效。 ㈦小結，原告先位依民法第244條第1項、第2項、第4項之規定 ，請求擇一有理由為先位聲明之判決；若認定系爭最高限額 抵押權及借款契約書非屬真正，實為被告等二人通謀虛偽所 為，其與得撤銷後始視為無效者有別，爰依民法第87條、第 242條、第767條第1項中段、民事訴訟法第247條第1項、第 255條第1項第2、7款規定，追加備位聲明，亦有即受確認判 決之法律上利益，於法自屬有據。
㈨並聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告邱益銘、邱益財於105年5月14日就附表一所示5筆 土地所為如附表二所示之系爭最高限額抵押權設定行為 應予撤銷。
⑵被告邱益財應將附表一所示5筆土地上如附表二所示之 系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
⒉備位聲明：
⑴確認被告邱益銘、被告邱益財於101年5月14日就附表一 所示5筆土地所為如附表二所示之系爭最高限額抵押權



及其所擔保之債權不存在。
⑵被告邱益財應將附表一所示5筆土地上如附表二所示之 系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以下列陳詞，資為抗辯：
㈠關於借款資金流向之說明：
⒈被告邱益財為松品牧場之負責人，以飼養豬隻為業，此有 畜牧場登記證書可資為證。
⒉被告邱益銘自90年間即因自身資金周轉及購置茶廠設備需 求，向其哥哥即被告邱益財陸陸續續借款，此有匯款交易 明細表可資參照，由於被告邱益財係從事豬隻畜牧業，固 定會將豬隻分批次送至肉品市場活體拍賣，每次拍賣所得 價款，由肉品市場直接匯款至被告邱益財指定之帳戶（即 被告邱益銘之配偶陳淑如之帳戶），作為借款給被告邱益 銘之用，由於肉品市場每日每公斤成交拍賣價格不一，數 量亦不特定，此即為何以匯款金額非整數而有個位數字之 緣由。
⒊被告邱益銘由於資金狀況不佳，個人保費的部分也是請被 告邱益財代繳保費，直接由被告邱益財帳戶扣款，此有被 告102年9月17日開庭庭呈之保單繳費明細查詢資料及郵政 存金簿影本可資佐證。
⒋另關於原告指謫何以匯款至陳淑如之帳戶，甚至直指陳淑 如係養豬戶云云，均屬不實指控，茲駁斥如下：被告邱益 銘長時間均係以陳淑如之帳戶作為茶廠業務資金進出口之 用途使用，舉凡購製茶廠設備、交付貨款、販賣營業收益 …等，均係以陳淑如之帳戶做操作，此觀帳戶交易明細資 金往來交易頻繁即可資查明，因此在90年間有資金需求時 ，方直接請被告邱益財匯款至陳淑如之帳戶，以利直接用 作茶廠相關業務使用；而我國家畜畜養者均須有畜牧場登 記證，且受到我國行政機關監理。
㈡本案被告間之借貸事實、資金往來及訂立契約期日均早於本 件101年4月24日意外發生期日，被告於102年10月15日庭呈 之系爭契約書正確日期應為101年4月13日，此參101年竹普 資收件第023180號登記資料，上頭所載確實記載原因發生日 期係101年4月13日無疑，可證絕非為進行本案訴訟而臨訟杜 撰。
㈢原告之債權並未成立於被告侵害行為之前，自不應使原告嗣 後取得之債權，溯及行使撤銷權：
⒈被告間之資金往來借貸事實，均係早於101年4月24日意外 發生期日，被告並於101年4月13日於代書羅彥富事務所簽 訂系爭借款契約書，約定由被告邱益銘提供不動產設定擔



保給予被告邱益財後，該份契約書及辦理抵押所需相關文 件即交由代書羅彥富保管，以利前往地政機關辦理登記。 後續羅代書曾有多次聯繫被告告知尚有需補件事項，惟10 1年4月24日即發生意外事故，被告邱益銘當時無瑕顧及抵 押登記事項，每日往返南投與台中殯儀館協助處理後事， 直至處理暫時告一段落，才配合代書提供需要資料送件， 本件登記方拖至101年5月10日始送件至地政機關完成辦理 ，從而，本件原告指稱被告為詐害行為之時間點，應為10 1年4月13日原因發生日，而原告之債權並未成立於前開期 日以前，自與民法第244條所述要件不符，退步言之，若 認101年5月14日登記期日方為詐害行為時間點，則原告債 權是否可謂在當日以前即已存在，亦非無疑。
⒉被告邱益銘行為時以及受益人即被告邱益財受益當時，其 二人均無從得知有害於債權人權利之情事：
又101年4月24日意外發生期日，被告二人究竟係知悉「電 擊意外發生」抑或是「行為會造成原告權利受損」係屬二 事，不容混淆，況且在當時與被害人完全無僱傭、指揮監 督關係之邱益銘竟須負賠償責任，更是殊難想像，當然即 完全無從預見如此行為將生損害於原告之可能性，若嗣後 逕以民事侵權行為判決所認定之事實為基礎，顛倒時序溯 及推定於本案行為時被告二人均已明知將生損害於原告權 利，依據最高法院95年度台上字第1741號判決意旨，顯有 嚴重不當，殊不足採。
⒊總上，嗣後取得之債權，無從溯及行使撤銷權，本案原告 之債權並未成立於前開期日以前，被告邱益銘行為時及受 益人邱益財受益時點二人亦均無從得知有害於債權人權利 之情事，自與民法第244條第1、2項所述要件不符，應予 駁回。
㈣本件未見原告就被告是否陷於無資力進行舉證： ⒈按民法第244條第1項及第2項所謂「有害及債權」或「害 於債權人之權利」，係指債務人陷於無資力之狀態而言（ 最高法院95年度台上字第1741號裁判要旨參照）。 ⒉自被告二人過去帳戶資金往來資料以觀，可知被告往來借 貸確屬事實，此經被告二人坦承，原告亦不爭執，因此， 本案被告設定之最高限額抵押的發生緣由乃係源自過去二 人之借貸事實，但否得逕為率斷被告之設定抵押行為導致 被告有債務不履行或履行顯有困難之事，均顯有疑義，自 應由原告就被告是否在當時陷於無資力狀態進行舉證，而 本案原告就被告是否陷於無資力而有害及債權，未舉證以 實其說，與民法第244條第2項之要件仍有未合。



㈤並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠原告主張其配偶林裕盛跟隨訴外人陳鍊用、莊維中及陳橞庭 等三人，從事渠等承攬被告邱益銘之製茶，利用被告邱益銘 所提供設於南投縣○○鎮○○路000號松品茗茶廠內的原料 、機器、設備、場地，進行製茶學習團揉、包揉、解塊、焙 揉、乾燥等製茶作業，未料，101年4月24日下午1時許，林 裕盛操作松品茗茶廠內被告邱益銘所提供之茶葉束包機作業 時，遭茶葉束包機吸附其上，經送至竹山秀傳醫院時，已呈 現昏迷狀態、無心跳、無脈搏，再轉送中國醫藥大學附設醫 院急救，依然回天乏術，於當日下午5時56分不治死亡；原 告已向被告邱益銘起訴請求損害賠償，而被告邱益銘應賠償 林文龍、江秋霞、本件原告、林駿騰、林郁絜之損害數額， 本應依序為1,051,264元、1,659,161元、3,041,860元、1,8 60,133元、2,079,300元，扣除其等已依序受領犯罪被害人 補償金各1,031,150元、1,240,852元、1,506,745元、1,300 ,000元、1,300,000元後，依序為20,114元、418,309元、1, 535,115元、560,133元、779,300元，業經本院104年度重訴 第29號民事判決、臺灣高等法院臺中分院105年度上字第167 號民事判決、最高法院106年度台上字第1592號民事裁定等 確定在案；而被告間於101年5月14日就被告邱益銘所有如本 件起訴狀附表所示之20筆土地（包括本判決附表一所示之5 筆系爭土地之應有部分在內），設定系爭最高限額抵押權等 節，已據原告提出如起訴狀附表所示20筆土地之土地登記第 一類謄本、本院104年度重訴第29號民事判決、臺灣高等法 院臺中分院105年度上字第167號民事判決、最高法院106年 度台上字第1592號民事裁定等件影本（見本院卷第150至190 頁、第250頁至第274頁背面），並經本院調取上開民事案卷 ，核閱屬實，首堪認定。
㈡又原告先位主張依民法第244條第1項、第2項、第4項規定， 請求撤銷被告間系爭最高限額抵押權設定行為，並請求被告 邱益財塗銷系爭最高限額抵押權登記，備位主張確認系爭最 高限額抵押權及其所擔保之債權，係通謀虛偽意思表示而無 效，並依民法第242條請求被告邱益財塗銷系爭最高限額抵 押權，則均為被告所否認，並以前詞置辯；本件兩造爭執之 重點厥為：⒈被告間系爭最高限額抵押權設定行為係有償或 無償？或係通謀虛偽意思表示？⒉如係無償，是否有害及原 告之債權？原告得否撤銷並請求被告邱益財塗銷系爭最高限 額抵押權登記？⒊如係有償，被告於設定系爭最高限額抵押 權時，是否明知有損害於原告之債權？原告得否撤銷並請求



被告邱益財塗銷系爭最高限額抵押權登記？⒋如係通謀虛偽 意思表示者，原告得否代位被告邱益銘請求被告邱益財塗銷 系爭最高限額抵押權登記？本院認定理由說明如下述。 ㈢被告間系爭最高限額抵押權設定行為係無償行為： ⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在 最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權 ，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為 限。民法第881條之1第1、2項定有明文。次按，最高限額 抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，而最高限額 抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期 間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆 為抵押權效力所及（最高法院71年台抗字第306號判例意 旨、80年度第4次民事庭會議㈡決議、92年度台上字第234 0號判決意旨參照）。再按，債務人以其所有之不動產設 定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為， 固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押 權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則 債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之；而於設 定最高限額抵押權時，若先有債權之存在或於設定時並無 何債權存在之情形，如無對價關係，亦屬無償行為，倘有 害及債權，則債權人亦得依民法第244條第1項之規定以撤 銷之（最高法院著有51年台上字第3528號判例、94年度台 上字第318號判決意旨參照）。
⒉本件系爭最高限額抵押權係由被告二人之代理人羅彥富送 件，南投縣竹山地政事務所於101年5月10日14時37分收件 ，被告二人於土地、建築改良物抵押權設定契約書上約定 擔保債權種類及範圍為：「擔保債務人對抵押權人現在（ 包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約 書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據及保證。 」，是以，系爭最高限額抵押權於成立時，既擔保被告邱 益財對於被告邱益銘「現在及將來」之「借款、票據及保 證」等一定法律關係所生之債權，則縱使系爭最高抵押權 成立時，並未有成立時或過去所負現在尚未清償之債務存 在，或於系爭最高限額抵押權確定時，仍無債權存在，揆 諸前揭民法第881條之1第1、2項規定，仍應認系爭最高限 額抵押權已合法成立。
⒊又被告邱益財、邱益銘於102年4月13日簽訂系爭借款契約 書（見本院卷第191至192頁），系爭借款契約書第1條約 定被告邱益財截至該契約書訂立之日止，已借予被告邱益



銘7,272,573元，係被告邱益銘就系爭借款契約書簽立前 所發生之借款債務為承認；又其第2條並約定被告邱益銘 開立同額本票予被告邱益財，且約定被告邱益銘並提供其 所有之不動產設定第一順位抵押權予被告邱益財，而將該 等本票影本、債權計算明細表影本、不動產權狀影本附於 該契約書後（見本院卷第193至200頁），並附已登記完畢 之系爭最高限額抵押權設定契約書影本（見本院卷第201 至203頁）；惟而被告所提出之系爭借款契約書及其上開 附件，其所稱該等不動產權狀影本，實則乃係系爭最高限 額抵押權之他項權利登記證明書，而該手寫之債權計算明 細表影本內之債權4,942,962元、1,348,000元、981,611 元均係發生於90至96年間，換言之，系爭最高限額抵押權 於101年5月10日送件辦理申請登記時，所擔保之債權，於 被告二人間，固均不否認已有系爭借款契約書內所約定之 過去債權存在，而遲至102年4月13日簽訂系爭借款契約書 時，始由被告邱益銘以承認債務方式確定，然而，辜不論 上開被告邱益銘所承認債務是否屬實及是否得以對抗第三 人，單以被告間設定系爭最高限額抵押權，係先有被告邱 益銘所承認之被告邱益財之債權存在，而於事後設定抵押 權，其間並無對價關係存在等情以觀，系爭最高限額抵押 權之設定應評價為無償行為乙節，應堪認定；且縱使被告 邱益銘所承認之上開債務自始不存在，惟被告間設定系爭 最高限額抵押權，其間並無對價關係存在，亦應評價為無 償行為，亦堪認定。
⒋至被告固辯稱系爭借款契約書之日期應為101年4月13日而 非102年4月13日，惟系爭借款契約書並非系爭最高限額抵 押權設定契約書之附件，有南投縣竹山地政事務所102年8 月20日竹地一字第1020005875號函檢送登記資料影本在卷 （見本院卷第69至78頁），且觀之系爭借款契約書所附之 他項權利證明書之發狀日期係101年5月14日，系爭借款契 約書顯然不可能簽立於該發狀日期之前，則被告所辯顯無 可信；又被告邱益銘於系爭借款契約書所承認債務是否確 實存在，乃屬系爭最高限額抵押權於其約定之擔保債權確 定日即105年12月31日屆滿後所應確定之事實，而與系爭 最高限額抵押權成立時，其設定行為應評價為無償行為或 有償行為無涉；爰併予敘明。
㈣原告請求撤銷被告間系爭最高限額抵押權設定行為，並請求 被告邱益財塗銷系爭最高限額抵押權登記，為有理由： ⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷



時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉 得時不知有撤銷原因者，不在此限。民法第244條第1項、 第4項定有明文。次按，前條撤銷權，自債權人知有撤銷 原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消 滅。民法第245條定有明文。
⒉被告邱益銘於101年6月7日其名下財產除起訴狀附表所列 20筆土地（包含本判決附表5筆系爭土地）外，固尚有坐 落南投縣○○鎮○○路000號房屋、坐落同鎮桂林里1鄰加 正巷2號房屋，及坐落南投縣竹山鎮桂林段760、765、766 、769、770、771、772、773地號土地，以及1993年份中 華汽車一部，另有投資寶成工業股份有限公司、位遠科技 股份有限公司、友華生技醫藥股份有限公司，惟除起訴狀 附表所列20筆土地外之其他財產價值總額僅為254,385元 （計算式：84,400＋＋5,275＋8,484＋4,728＋17,772＋ 8,556＋936＋12,864＋2,508＋12,252＋0＋10＋90,000 ＋6,600＝254,385），且被告邱益銘於事發前一年之100 年度所得僅為20,889元（見本院卷第33頁至第33頁背面） ；而被告邱益銘就本件林裕盛死亡所生損害賠償責任，而 應賠償林文龍、江秋霞、本件原告、林駿騰、林郁絜之損 害數共計9,691,718元（計算式：1,051,264+1,659,161+3 ,041,860+1,860,133+2,079,300），縱使原告等人之一部 分債權已因受領犯罪被害人補償金，而依犯罪被害人保護 法第12條規定，於受補償範圍內法定移轉予中華民國，然 加計中華民國所取得之債權後，本件損害賠償總額仍不受 影響；顯見被告邱益銘起訴狀附表所列20筆土地（包含本 判決附表5筆系爭土地）設定系爭最高限額抵押權予被告 邱益財，將使被告邱益銘無資力能償還上開債權，自係有 害及原告之1,535,115元債權。
⒊綜上，被告間之系爭最高限額抵押權設定行為既屬無償行 為，且有害及原告之1,535,115元債權，則原告自得依民 法第244條第1項、第4項撤銷被告間就附表一所示5筆土地 所為之系爭最高限額抵押權設定行為，並請求被告邱益財 塗銷附表一所示5筆土地之系爭最高限額抵押權登記。 ㈤原告先位聲明請求擇一依民法第244條第1項、第2項及第4項 ，為原告勝訴之判決，本院既認定原告依民法第244條第1項 及第4項之請求為有理由，原告其餘請求即無庸再予審酌。五、綜上所述，原告依民法第244條第1項、第2項及第4項規定， 請求被告邱益銘、邱益財就附表一所示5筆土地所為如附表 二所示之最高限額抵押權設定行為應予撤銷，以及被告邱益 財應將附表一所示5筆土地上如附表二所示之最高限額抵押



權設定登記予以塗銷為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此 敘明。
七、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85 條第1項、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
民事第一庭 法 官 黃立昌
附表一：系爭土地明細
┌─┬─────────────┬─────┬─────┬─────┐
│編│ │面 積│ │應有部分即│
│號│土地坐落位置 │(平方公尺)│所有權人 │權利範圍 │
├─┼─────────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 1│南投縣○○鎮○○段000地號 │ 1,291.75│邱益銘 │ 1/4 │
├─┼─────────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 2│南投縣○○鎮○○段000地號 │ 2,390.83│邱益銘 │ 1/4 │
├─┼─────────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 3│南投縣○○鎮○○段000地號 │ 520.33│邱益銘 │ 1/4 │
├─┼─────────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 4│南投縣○○鎮○○段000地號 │ 323.81│邱益銘 │ 1/4 │
├─┼─────────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 5│南投縣○○鎮○○段0000地號│ 9,864.58│邱益銘 │ 1/2 │
└─┴─────────────┴─────┴─────┴─────┘
附表二：附表一之系爭土地應有部分所設定之最高限額抵押權┌──┬─────────┬────────────────────┐
│序號│登 記 項 目 │ 登 記 內 容 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│ 1 │權 利 種 類 │最高限額抵押權。 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│ 2 │登 記 日 期 │101年5月14日。 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│ 3 │字 號 │竹普資字第023180號。 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│ 4 │權 利 人 │邱益財 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│ 5 │擔保債權總金額 │15,000,000元。 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│ 6 │債 權 額 比 例 │全部1/1。 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│ │ │擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現│




│ 7 │擔保債權種類及範圍│在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所│
│ │ │定最高限額內所負之債務，包括借款、票據及│
│ │ │保證。 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│ 8 │擔保債權確定期日 │105年12月31日 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│ 9 │債務人及債務額比例│邱益銘，全部。 │
└──┴─────────┴────────────────────┘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
書記官 王聖貿