最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第1895號
抗 告 人 洪鉅昇
訴訟代理人 林紹源 律師
複代理人 謝錦仁 律師
上列抗告人因與相對人臺北市政府都市發展局間都市計畫法事件
，對於中華民國106年6月15日臺北高等行政法院104年度訴字第
1345號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、緣第三人天一法律事務所以民國103年12月16日天律字第000 0000000號函（下稱103年12月16日函）向相對人查詢系爭歷 史性建物維護計畫之剩餘可移轉容積疑義，經相對人以104 年1月5日北市都設字第00000000000號函（下稱104年1月5日 函）回覆「……復查有關貴事務所來函陳述本案歷次移出 容積及剩餘可移轉容積一節，經本市都市更新處查核後，僅 第1次至第3次核定之移出容積無誤，至有關第4、5次之移出 容積，應為24.31平方公尺〔維護成本新臺幣（下同）1,710 ,844.53元，102年7月12日府都新字第00000000000號函（下 稱102年7月12日函）〕及346.29平方公尺〔142.08＋維護成 本15,593,879.47元，102年7月16日府都新字第10231145800 號函（下稱102年7月16日函）〕，故剩餘可移出容積為0.18 平方公尺」等語。抗告人認為系爭歷史性建物維護計畫之剩 餘可移出容積應為47.42平方公尺，不服相對人104年1月5日 函，提起訴願，經決定不受理後，提起行政訴訟，請求㈠先 位聲明：⒈訴願決定及相對人104年1月5日函均撤銷。⒉相 對人就抗告人103年12月16日申請，針對系爭歷史性建物維 護計畫剩餘可移轉容積，應作成剩餘可移轉容積為47.42平 方公尺之行政處分。㈡備位聲明：確認抗告人就系爭歷史性 建物維護計畫之剩餘可移轉容積為47.42平方公尺之法律關 係存在。經臺北高等行政法院（下稱原審法院）104年度訴 字第1345號裁定（下稱原裁定）將先位聲明部分，以其起訴 不備要件而不合法，另將備位聲明部分，以其本應以撤銷訴 訟作為權利保護方式，其提起確認訴訟，亦於法未合，均予 駁回。抗告人仍不服，乃提起本件抗告。
二、抗告意旨略謂：㈠先位聲明部分：⒈依本院101年度7月份第 1次庭長法官聯席會議決議，主管機關「公告開徵」汽燃費 屬行政處分後，嗣後再對相對人「寄發繳納」通知書，仍屬
確認「債權存在及其範圍」的「確認處分」。依本院100年 度判字第2078號判決，法規命令已認定「公共設施完竣地區 」，相對人請求確認是否為該地區的請求，經主管機關發函 確定者，仍屬「確認處分」。依本院100年度判字第648號判 決、96年度裁字第2169號裁定及司法院釋字第423號解釋， 稅捐法定要件具備時，稅捐債務即生效，嗣後稅捐核課仍屬 「確認處分」。是法律、法規命令、行政處分已先規制，後 抗告人雖再請求確認：進一步「債權存在及其範圍」，仍屬 對外具體確認抗告人與機關間權利義務，仍具處分性質，自 不得以其「用語、形式」而加以認定，所以相對人104年1月 5日函記載第一至五次移出容積過程，結論為剩餘可移出容 積0.18平方公尺，自屬行政處分。⒉正因系爭可移轉容積， 是否包含「閣樓空間面積48.82㎡」，相對人立場多次反覆 ，致系爭可移轉容積不明，最終抗告人委託天一法律事務所 103年12月16日發函後，相對人104年1月5日函始明確告知「 不含」閣樓空間面積，系爭可移轉容積僅剩0.18㎡，是相對 人104年1月5日函屬行政處分。本院106年度判字第2號判決 ，主管機關對於既成道路的認定，乃對於過去已發生事實加 以確認的行政處分，情形與本案相同，相對人104年1月5日 函既對過去已發生事實（系爭可移轉容積歷來過程，最後剩 0.18㎡）加以確認，屬行政處分。⒊相對人曾多次認定系爭 可移轉容積包含「閣樓空間面積48.82㎡」，謹再敘明過程 ：相對人上級單位臺北市政府93年11月18日府都設字第0000 0000000號函（實屬相對人自己發函，由相對人局長許志堅 決行），認定系爭建物符合臺北市都市設計及土地使用開發 許可審議委員會審議決議，准予核備「系爭建物維護事業計 畫」，並在其中「面積計算表」可移轉容積中表示，閣樓空 間面積48.82㎡免計容積一事，後續將由相對人自己循行政 程序協助辦理，屆時再將剩餘閣樓空間面積48.82㎡，另案 辦理容積移轉事宜，可見閣樓空間面積48.82㎡屬可移轉容 積。相對人上級單位臺北市政府94年6月8日府都設字第0000 0000000號函（實屬相對人自己發函，由相對人局長許志堅 決行），針對系爭建物核備「ΔV1容積獎勵面積，由146.07 ㎡變更為194.89㎡，變更部分已包含48.82㎡閣樓空間容積 獎勵面積」。相對人上級單位臺北市政府95年11月24日府都 設字第00000000000號函（實屬相對人自己發函，由相對人 局長許志堅決行）所載第二次變更設計案，仍未更改48.82 ㎡閣樓空間容積獎勵面積。相對人上級單位臺北市政府96年 3月22日府都設字第00000000000號函（實屬相對人自己發函 ，由相對人局長許志堅決行），所附都市設計及土地使用開
發許可審議委員會96年2月1日會議紀錄，表示閣樓空間容積 獎勵核算評定再予研議。相對人上級單位臺北市政府96年7 月19日府都設字第00000000000號函（實屬相對人自己發函 ，由相對人局長許志堅決行），附件「歷史性建物保存維護 獎勵樓地板面積」，仍為194.89㎡（原獎勵面積146.07㎡＋ 48.82㎡閣樓獎勵面積）。㈡備位聲明部分：⒈依行政訴訟 法第125條、本院105年度判字第688號判決及本院106年度判 字第283號判決，抗告人106年4月7日變更聲明暨準備五狀， 始改以備位聲明「確認原告就臺北市○○區○○街○段000 號歷史性建築物維護事業計畫，剩餘可移轉容積為47.42平 方公尺法律關係存在」，是針對相對人104年1月5日函，然 而經106年4月10日準備程序、106年5月18日言詞辯論，原審 從未闡明，逕以另一文件「臺北市政府102年7月16日容積移 轉許可證明（五）」，稱抗告人應提撤銷訴訟，本案確認訴 訟不合法，屬突襲裁判，更違闡明義務。⒉本案就可移轉容 積，是否包含閣樓面積48.82平方公尺，相對人94年核准第 一次變更設計函文後，歷次發文均肯認可移轉容積包含閣樓 面積，依據司法院釋字第423號解釋，具有對外法效性，當 然屬於行政處分，然相對人所屬更新處審核容積移出申請時 ，卻作相反認定，不同行政機關間矛盾行為，導致抗告人可 移轉容積的法律地位，處於不安定狀態，嚴重影響抗告人利 益，抗告人自得以備位聲明起訴。另因維護大稻埕歷史風貌 ，臺北市政府特公布相關計畫保存○○街兩側77棟具有歷史 價值建物，且為保障「歷史性建築」所有人權益及鼓勵原貌 修復，臺北市政府特訂定「大稻埕歷史風貌特定專用區容積 移轉作業要點」，允許所有權人申請移轉未使用建築容積。 本件同其他容積移轉案件，抗告人修復系爭建物時，相對人 機關核給抗告人一定的總可移轉容積〔總可移轉容積=當時 可移轉容積（允建基準容積＋獎勵容積-容積樓地板面積） ＋維護成本〕，抗告人移出時，亦涉及對第三人（買受人） 買賣關係，惟因相對人機關間推諉，抗告人無法就可移轉容 積(即閣樓面積獎勵)作法律上處分，使抗告人處於不安定法 律地位，嚴重影響抗告人利益，故抗告人有確認利益，得依 行政訴訟法第6條第1項前段，以備位聲明起訴等語。三、本院查：
㈠按行政訴訟法第4條第1項：「人民因中央或地方機關之違法 行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提 起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延 長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤 銷訴訟。」所謂「行政處分」，依訴願法第3條第1項及行政
程序法第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法 上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生 法律效果之單方行政行為。又行政機關所為單純的事實敘述 或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述 或說明而生法律上之效果，自非行政處分（改制前行政法院 62年裁字第41號判例參照）。次按行政訴訟法第5條：「（ 第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法 令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受 損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應 為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項） 人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認 為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得 向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之 行政處分之訴訟。」可知，人民依上開規定提起課予義務訴 訟，係以行政機關對於人民依法申請之案件，怠於作為或予 以駁回（否准之行政處分）為前提要件。而所謂「依法申請 之案件」，係指人民依法有權請求行政機關為准駁之行政處 分者而言，至單純陳情、檢舉、建議或請求等，則不包括在 內，是若無行政處分存在或非人民依法申請之案件，則不得 據以提起訴願及撤銷訴訟或課予義務訴訟。另按行政訴訟法 第6條第3項規定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤 銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但 確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」蓋相較於撤銷（形 成）判決與給付判決分別擁有撤銷（形成）作用或執行力， 確認判決既不具有調整現狀的作用，亦無執行力；且確認訴 訟的功能往往已內含於其他訴訟種類之中。故由於其功能上 的侷限性，確認訴訟無法一次完整的解決當事人間的爭執， 或無法完全滿足當事人權利救濟的需求。因此，基於訴訟經 濟等考量，若個案當中除了確認訴訟外，尚有其餘的訴訟類 型可以適用，應優先適用其他功能較完整的訴訟種類，即為 「確認訴訟補充性原則」。且由於撤銷訴訟有嚴格的起訴期 間限制，而法律關係確認之訴則無。若在此二訴訟類型得共 通適用的案例範圍中，未設有「補充性原則」，將使撤銷訴 訟起訴期間的限制失去意義，因為當事人得於遲誤撤銷訴訟 的起訴期間之後，改提法律關係確認之訴。所以確認訴訟補 充性原則，也應適用於曾經得提起撤銷訴訟，但因為遲誤起 訴期間，現已不得提起的案件。此外，課予義務訴訟也有起 訴期間限制，亦應做相同的處理。
㈡原裁定駁回抗告人於原審之訴，其理由已論明：⒈先位聲明 部分：本件天一法律事務所以103年12月16日函向相對人查
詢系爭歷史性建物維護計畫之剩餘可移轉容積為多少平方公 尺，經相對人以104年1月5日函回覆，核該內容係針對天一 法律事務所的函詢，說明系爭歷史性建物維護計畫之可移轉 容積，於歷經5次移出容積後，剩餘可移出容積為0.18平方 公尺，並非以設定法律效果為目的，性質上是單純事實的敘 述及說明，不是行政處分，當然也不會是對天一法律事務所 或抗告人所為的行政處分。抗告人主張相對人104年1月5日 函為確認處分，並無可採，其據以提起課予義務訴訟，於法 未合。⒉備位聲明部分：土地使用計畫為都市計畫中最重要 的部分，具有土地資源合理運用、有效分配各種活動使用的 積極功能，並防止土地資源不被使用、低度使用、誤用或濫 用的消極功能。對於土地使用的管制，普遍採取使用分區的 管制方式，配合不同的管制手段，常見的即是容積管制。容 積移轉及容積獎勵制度，是管理上的誘導措施，其中容積移 轉，是指一宗土地容積移轉到其他可建築以供建築使用，是 土地的發展權可單獨自其所有權分離而供使用，這種機制旨 在補償土地發展權受到限制之損失問題，已成為土地利用權 利型態。為保存○○街兩側具歷史價值之建築，系爭細部計 畫案貳五㈡土地使用分區管制，針對依該計畫附件二設計管 制要點建築物維護規定配合建築物保存者，規範建築容積評 定基準，經依該計畫認定為歷史性建築物者，依建築物保存 部分之建築面積，及由建築物維護成本核算應得之容積獎勵 ，在△V1內核計，並允許一宗建築基地配合歷史性建築物保 存及設計管制要點規定，將建築基地之可建築容積一部分或 全部移轉至另一宗建築基地，復於該計畫附件二容積移轉作 業要點規定可移轉容積量的計算、容積移轉的換算比例，及 對接受基地、每一基地可接受容積量等容積移轉許可之申請 要件為規範，並於許可送出基地之容積移轉，發給容積移轉 許可函。足見，容積移轉許可證明，除了對送出基地的移出 容積，許可移入接受基地外，該證明書對送出基地關於據以 計算的允建容積、可移出容積及尚可移出容積的記載，核係 對上揭部分為有拘束力之確認，具規制之性質，送出基地之 所有權人如有爭執，自得以撤銷訴訟作為權利保護的方式。 本件抗告人認為系爭建物送出基地之可移出容積量，於第5 次容積移出後，尚有可移出容積量47.42平方公尺，而非如 臺北市政府102年7月16日函容積移轉許可證明㈤所記載之0. 18平方公尺，逕提起本件確認訴訟，亦於法未合。至於可移 出容積量的認定，都市計畫法第39條規定：「對於都市計畫 各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或 基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度
及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防 火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本 法施行細則中作必要之規定。」可知，土地使用分區管制及 容積管制、容積率之訂定等事項，非中央立法之權限，而是 由地方依實際情況而自行規範。又都市計畫法第4條雖規定 ：「本法之主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市 政府；……」都市計畫容積移轉實施辦法第2條亦為相同規 定，然行政程序法第15條第1項規定：「行政機關得依法規 將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」臺北市政 府組織自治條例第2條第2項復規定：「中央法令規定市政府 為主管機關者，市政府得將其權限委任所屬下級機關辦理。 」參以系爭細部計畫案附件三容積移轉作業要點第4點已明 定：「本要點執行主管機關為台北市政府都市發展局。」， 足見臺北市政府已將關於系爭細部計畫案之容積移轉業務權 限委任相對人辦理，抗告人以相對人為可移出容積量認定的 爭訟對象，並無錯誤。至於系爭細部計畫案於89年1月27日 公告，原公告附件三容積移轉作業要點，針對許可送出基地 之容積移轉權限，原於要點第13點規定由相對人辦理，嗣雖 改由臺北市政府許可核發容積移轉許可證明，惟關於系爭細 部計畫案附件三容積移轉作業要點執行主管機關為相對人並 未變更，自不影響抗告人得以相對人為可移出容積量認定之 爭訟對象，附此說明等語。徵諸關於系爭歷史性建物維護計 畫之歷次移出容積及剩餘可移轉容積事項，臺北市政府已作 出102年7月12日函及102年7月16日函。根據前函內容顯示於 第4次移出容積後之剩餘尚可移出容積，為142.26平方公尺+ 維護成本15,593,879.47元，而後函內容顯示第5次之移出容 積，為346.29平方公尺（142.08平方公尺＋維護成本15,593 ,879.47元），故剩餘尚可移出容積為0.18平方公尺，且二 函皆已有教示提起訴願條款，具有行政處分之性質，抗告人 本得對之提起訴願及撤銷訴訟。而本件相對人104年1月5日 函僅係就抗告人輾轉委託第三人天一法律事務所查詢及陳情 事項，引述102年7月12日函及102年7月16日函所載系爭歷史 性建物維護計畫之歷次移出容積及剩餘尚可移轉容積，乃單 純對過去所作成行政處分事實的敍述，均非就具體事件適用 公法法規對外直接發生法律效果之單方行政行為，既非屬行 政處分，亦非對抗告人依法申請之案件為處理，自不能對之 提起撤銷訴訟及課予義務訴訟。又抗告人於收到102年7月12 日函及102年7月16日函時，未於法定期間內提起訴願，事後 再對系爭二函提起確認公法上法律關係存在之訴訟，顯然違 反確認訴訟之補充性。經核原裁定已就抗告人聲明請求判決
之事項如何不符合起訴要件，詳為論駁，揆諸前開規定，於 法並無不合。觀諸抗告意旨無非執其主觀歧異之見解，就原 裁定論駁之理由再為爭執，其抗告難認有理由，應予駁回。四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 12 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 劉 介 中
法官 帥 嘉 寶
法官 林 樹 埔
法官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 10 月 13 日 書記官 楊 子 鋒