商標異議
最高行政法院(行政),判字,106年度,571號
TPAA,106,判,571,20171026,1

最　高　行　政　法　院　判　決
106年度判字第571號
上 訴 人　日盛金融控股股份有限公司
代　表　人　黃錦瑭
訴訟代理人　蔡銘書　律師
　王皓正　律師
被 上訴 人　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏
參 加 人　日盛保全股份有限公司
代　表　人　張福堂
訴訟代理人　張東揚　律師
　廖嘉成　律師
　鄭耀誠　律師
上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國105年8月18日
智慧財產法院105年度行商訴字第21號行政判決，提起上訴，本
院判決如下：
　　主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
　　理 由
一、緣參加人前於民國100年2月25日以「日盛保全及盛圖」商標 ，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分 類表第39類之「貴重物品之警衛護送」服務，向被上訴人申 請註冊，經其審查准列為註冊第1486218號商標（下稱系爭 商標，如附圖一所示）。嗣上訴人於101年2月15日以該商標 有違註冊時商標法第23條第1項第12至14款規定，對之提起 異議。被上訴人審查期間，適商標法於101年7月1日修正施 行。依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已 受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定 均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭 條款業經修正為商標法第30條第1項第11款、第10款及第12 款規定。案經被上訴人審查，認系爭商標之註冊，並無前揭 商標法規定之適用，以103年10月23日中台異字第G01010149 號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。上訴人不服， 提起訴願，經決定駁回，上訴人仍不服，遂與日盛證券股份 有限公司（下稱日盛證券公司）共同向智慧財產法院（下稱 原審）提起行政訴訟。嗣參加人於105年3月25日具狀聲請參 加本件訴訟，原審因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原 處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依 行政訴訟法第42條第1項後段規定，裁定准許參加人獨立參



加本件被上訴人之訴訟。迨經原審判決駁回（日盛證券公司 部分經原審另以同號裁定駁回）後，上訴人猶未服，乃提起 上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠現行商標法第30條第1項第11款與第10 款之構成要件不同，故在法律適用上自應有所區別，而不得 全部援引第10款規定之混淆誤認審查基準之參酌因素進行審 查，否則其審定即有適用法律錯誤之情事；惟被上訴人並未 基於不同法律要件應予不同法律內涵的法理，予以差別處理 ，致使本件審查結論，為不利於上訴人之判斷，洵屬違法。 ㈡歷年來上訴人之企業集團及相關企業獲有多個獎項，日盛 證券公司亦獲100年數位服務標竿企業金融投資類第3名，堪 認於系爭商標申請註冊日，據以異議之「日盛」、「盛字設 計圖」等商標所表彰之信譽已為我國證券相關服務事業或消 費者所普遍知悉而已臻著名，且已具備較強之商標識別性。 ㈢系爭商標係由墨色矩形圖內置反白「盛」字設計圖及中文 「日盛保全」左右排列所組成，其中「保全」2字不在專用 之列，與據以異議商標（如附圖二至四所示，下分別稱第93 6、987、673號商標）相較，均有引人注意之中文「日盛」 及「盛」字設計圖，以具有普通知識經驗之消費者，於購買 時施以普通之注意，可能會誤認二者所提供之服務為來自同 一來源之系列服務，或雖不相同但有關聯之來源，確屬構成 近似，且近似程度極高。㈣觀諸上訴人委託財團法人中華工 商研究院所製作之「商標審定號第36936、1200673、101987 號商標專用權市場調查研究報告書」（下稱市場調查報告書 ），已顯示就兩商標相較，在我國之消費市場中，平均高達 百分之85以上之消費者有混淆誤認二者為同一公司或相關企 業之情事；縱系爭商標圖樣有增加「保全」之文字，仍有致 相關消費者混淆誤認之虞。另參以103年4月18日關於「日盛 集團旗下的日盛國際租賃公司疑竄改車籍文件，向銀行詐貸 ……」之媒體報導（下稱系爭媒體報導），亦可知已發生誤 認日盛國際租賃股份有限公司（下稱日盛租賃公司）申請註 冊之第1500690號商標與上訴人間存在關係企業、授權關係 、加盟關係或其他類似關係之情事，並導致系爭商標之使用 對於上訴人所經營之金融相關事業信譽嚴重減損等語，求為 判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人對系爭商標異議 事件，應作成異議成立，註冊應予撤銷之處分。三、被上訴人則以：㈠依上訴人於異議階段所檢送之證據資料及 原審103年度民商訴字第45號民事判決，堪認於系爭商標申 請註冊日前，第936號、第987號商標經日盛證券公司長期廣 泛使用於股票買賣業務及證券商業務，所表彰之信譽已為我



國相關事業或消費者所普遍知悉而臻著名；至於第673號商 標，因上訴人並未提出具體之使用證據資料，尚難認定其亦 屬著名商標。㈡系爭商標與據以異議商標相較，均有引人注 意之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，以具有普 通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地 隔離觀察，兩商標構成近似。㈢衡酌中文「日盛」及「圓形 框內置盛字」設計圖之識別性較低；系爭商標之註冊申請係 出於善意；系爭商標於中文「日盛」外，另結合「保全」2 字，可供消費者辨識其來自不同之來源或營業主體，二者近 似程度不高；暨系爭商標指定使用於「貴重物品之警衛護送 」服務，與第936號、第987號商標著名於證券服務之性質明 顯有別，不具關聯性等因素綜合判斷，系爭商標之註冊，尚 難認有致相關公眾誤認其與據以異議商標來自同一來源，或 者誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之 虞；又「日盛」及「圓形框內置盛字」設計圖之識別性既然 較低，故系爭商標指定使用於「貴重物品之警衛護送」服務 ，並不會減弱或分散第936號、第987號商標著名於證券服務 在社會大眾心中的獨特印象，亦無使人對該等據以異議商標 之信譽產生貶抑或負面之聯想，核無減損據以異議商標之識 別性或信譽之虞等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原 審之訴。
四、參加人則以：上訴人並未證明第936號、第987號商標於系爭 商標申請註冊時仍為著名商標，且第673號商標有應廢止註 冊之事由，於系爭商標申請註冊時已無符合著名商標應具備 之廣泛使用事實。又上訴人自99年後統一更改公司標章圖樣 ，早已停止宣傳使用第936、987號商標；縱使第936號、第 987號商標於系爭商標申請註冊時仍為著名商標，惟系爭商 標指定使用之服務範圍與該等據以異議商標之著名範圍有異 ，而無致相關公眾產生混淆誤認之虞，亦無減損該等商標之 識別性或信譽之虞等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在 原審之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠被上訴人係 依上訴人於異議理由之主張就註冊時商標法第23條第1項第 12至14款及現行商標法第30條第1項第11款、第10款、第12 款之規定審查，惟上訴人提起訴願僅主張系爭商標違反註冊 時商標法第23條第1項第12款本文及現行商標法第30條第1項 第11款本文之規定，並確認據以異議商標為第936號、第987 號及第673號，至於異議階段所提出之其餘爭點則不再爭執 ，是本件之爭點即為系爭商標之註冊有無違反註冊時商標法 第23條第1項第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款本



文之規定，而有不應准予註冊之事由。㈡參照上訴人所提出 之「金融控股公司與其子公司之組織關係圖」、上訴人及其 子公司99年及98年12月31日合併財務報表附註，足堪認定第 936號、第987號商標於系爭商標申請註冊日前，經上訴人所 屬集團之日盛證券公司長期廣泛使用於股票買賣業務及證券 商業務，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知 悉而臻著名。至第673號商標，其申請廢止日為104年11月13 日，且被上訴人係以該商標有於註冊後迄未使用或繼續停止 使用已滿3年之情事為由，廢止該商標之註冊，顯見上訴人 於被上訴人廢止處分前所提之使用證據，尚無從據以認定該 商標於申請廢止前3年有使用之事實，遑論已達著名商標之 程度。㈢關於「致相關公眾混淆誤認之虞」存在之相關因素 ：⒈系爭商標係由墨色矩形底上反白之「圓形框內置盛字」 設計圖及中文「日盛保全」左右排列所組成，其中「保全」 2字業經聲明不在專用之列；而第936號及第987號「日盛及 圖」商標，或為「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」 左右排列所組成，或為墨色矩形底上反白之「圓形框內置盛 字」設計圖及中文「日盛」左右排列所組成，兩者相較，均 有引人注意之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」， 以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意， 異時異地隔離觀察，兩商標構成近似。⒉兩造商標主要部分 之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，含有日日昌 盛之意，為國人投資創業所喜愛之吉祥字詞，並非上訴人所 獨創使用，其他廠商以之作為商標之主要部分申准註冊於各 類商品∕服務，目前仍有效存在者所在多有，則以「圓形框 內置盛字」設計圖或中文「日盛」作為商標一部分獲准註冊 者，除上訴人及參加人於證券、銀行、保險、保全及租賃等 類服務外，尚有其他廠商於各類商品∕服務併存註冊之情形 ，其識別性較弱。⒊自78年至98年間上訴人及其相關企業與 參加人均屬於「日盛集團」，該等公司除長期共同使用「日 盛及圖」、「日盛集團JIH SUN GROUP及盛圖」等商標作為 各公司識別標識之一部，併存註冊於各個不同營業項目之服 務，且相互間亦有業務合作往來之情事，則參加人主張系爭 商標之申請應屬善意，自屬可採；又參加人將其原所有之註 冊第58781號「日盛及圖」商標稍作改變而組成系爭商標， 且指定使用之「貴重物品之警衛護送」服務，亦與第936號 、第987號商標所指定使用之「股票買賣業務之服務」、「 證券商業務」服務差異甚大，難認參加人申請系爭商標之註 冊有攀附據以異議商標之意圖。⒋由系爭媒體報導之記載及 上訴人於同日發布之重大訊息觀之，系爭媒體報導係記載日



盛租賃公司為日盛集團旗下公司，而非參加人，且該報導係 基於日盛租賃公司之公司名稱而有所誤認，或係基於商標之 使用方發生混淆誤認，光從系爭媒體報導尚無從得知，自難 僅憑系爭媒體報導即遽認系爭商標之使用業已造成混淆誤認 。⒌上訴人所檢送之市場調查報告書，係上訴人在程序外私 自委託第三人為之，並提出該報告於法院，原審並未介入， 且其作成之方式及過程亦未經當事人雙方之辯論，中立性及 妥當性俱有問題；況該調查報告書未包含兩商標營業期間與 營業數量、調查人員之素質、調查技巧、問卷種類、題目類 型、題目區分、基本原則、結構安排、目標設計及因果關係 等事項，自無法客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態 樣，且其有效樣本份數僅444份，問卷數量有限，顯難呈現 市場之客觀情況，是該市場調查結論之正確性、客觀性均有 疑義，無法執為系爭商標之註冊有致消費者發生實際混淆誤 認之依據。㈣關於是否有減損著名商標或標章之識別性或信 譽之虞部分：衡酌其他廠商以中文「日盛」及「圓形框內置 盛字」設計圖作為商標之全部或一部分，於各類商品∕服務 註冊者，所在多有，識別性較低；參加人以系爭商標申請註 冊，已另外附記「保全」之字樣等情，堪認參加人以系爭商 標申請註冊，指定使用於「貴重物品之警衛護送」服務，並 不會減弱或分散第936號、第987號商標著名於證券服務在社 會大眾心中的獨特印象；又系爭商標指定使用於前揭服務， 未予人負面評價之印象，上訴人復未提出參加人以有害身心 或毀損名譽的方式使用商標，並使人對著名商標之信譽產生 負面的聯想之虞之相關事證，故系爭商標之註冊，客觀上應 無減損第936號、第987號商標之識別性或信譽之虞等語，因 而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。六、本院按：
㈠「本法中華民國100年5月31日修正之條文施行前，已受理而 尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之 規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行 後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不 受影響。」現行商標法第106條第1項定有明文。查本件系爭 商標之申請日為100年2月25日，註冊公告日為100年11月16 日，上訴人嗣於101年2月15日以系爭商標有違註冊時商標法 第23條第1項第12至14款等規定，對之提起異議，被上訴人 於103年10月23日作成異議不成立之處分，則本件為商標法 修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件。而系爭商標所 涉註冊時商標法第23條第1項第12、13及14款，業經修正為 商標法第30條第1項第11、10及12款，於註冊時及修正施行



後之規定均為違法事由。故本件關於系爭商標是否撤銷註冊 之判斷，應依系爭商標註冊公告時（92年5月28日修正公布 ，同年11月28日施行）及現行（100年6月29日修正公布，10 1年7月1日施行）商標法併為判斷。
㈡次按「商標有下列情形之一者，不得註冊……相同或近似 於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有 減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或 標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」「商標有下列 情形之一，不得註冊：……相同或近似於他人著名商標或 標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標 章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意 申請註冊者，不在此限。」分別為註冊時商標法第23條第1 項第12款、現行商標法第30條第1項第11款所明定。 ㈢經查，原判決關於第936號及第987號「日盛及圖」等商標固 屬著名商標，且系爭商標與該等著名商標構成近似，惟衡酌 其他廠商以中文「日盛」及「圓形框內置盛字」設計圖作為 商標之全部或一部分，於各類商品∕服務註冊者，所在多有 ，識別性較低；且上訴人與參加人之關係企業，長久以來併 存註冊使用「日盛及圖」商標已有多年，系爭商標之註冊申 請出於善意；系爭商標指定使用之服務，與第936、987號商 標著名於證券服務之性質明顯有別，不具關聯性，且上訴人 無法證明相關消費者實際混淆誤認情事等因素綜合判斷，認 系爭商標之註冊，尚難認有致相關公眾誤認其與第936、987 號商標來自同一來源，或者誤認其來自雖不相同但有關聯之 來源，而產生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊即無註冊時商 標法第23條第1項第12款本文前段及現行商標法第30條第1項 第11款本文前段規定之情事；另參加人以系爭商標圖樣申請 註冊，已於「日盛」外另外附記「保全」字樣，堪認參加人 以系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於貴重物品之警衛護送 服務，並不會減弱或分散第936號、第987號商標著名於證券 服務在社會大眾心中的獨特印象；系爭商標指定使用於前揭 服務，未予人負面評價之印象，上訴人復未提出參加人以有 害身心或毀損名譽的方式使用商標，並使人對著名商標之信 譽產生負面的聯想之虞之相關事證；系爭商標之註冊，客觀 上應無減損第936號、第987號商標之識別性或信譽之虞，自 無註冊時商標法第23條第1項第12款本文後段及現行商標法 第30條第1項第11款本文後段規定之適用等情，以及上訴人 所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之 法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無 牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；合先敘明。



㈣再查，依據上訴人97年5月20日與參加人所簽立之商標轉讓 協議書（下稱系爭協議書）內容所示，上訴人依約須將「日 盛集團JIH SUN GROUO(應為「P」之誤）及盛圖」、「日盛 保全及日暘樓管及日盛集團及盛圖」等商標於第37類、第45 類之權利，移轉予參加人，參加人則有配合辦理之義務，參 加人並應負擔上訴人前因辦理上開商標登記之相關費用及此 次移轉變更之費用。由是可知，依據上訴人與參加人間約定 ，上訴人將「日盛集團JIH SUN GROUP及盛圖」、「日盛保 全及日暘樓管及日盛集團及盛圖」等商標移轉予參加人，參 加人於第37類、第45類商品及服務類別不僅得使用上開商標 ，且為上開商標之商標權人。雖系爭協議書內容並未明文表 示參加人得另外申請商標註冊，惟亦未限制參加人未來不得 申請商標註冊。參加人既已擁有上開受讓之商標，其為保障 權益之完整，自得在其所得使用之服務類別中另行申請商標 之註冊。本件參加人以系爭商標，指定使用於當時商標法施 行細則第13條所定商品及服務分類表第39類之「貴重物品之 警衛護送」服務，向被上訴人申請註冊，核其商標圖案內容 與其所受讓之上開商標均有相同之圖案及「日盛」字樣，主 要差異僅在另外增加之「保全」2字，並未違反或逾越兩造 上開簽立之系爭協議書內容。上訴人主張其與參加人系爭協 議書並未約定上訴人同意參加人申請註冊系爭商標，即認為 參加人依約不得申請註冊近似之商標，足見參加人申請系爭 商標註冊並非善意云云，僅係其對系爭協議書內容之不同見 解，尚難因此認為原判決認定之事實與證據不符，是上訴人 此部分指摘，自非可憑採。
㈤另上訴人固質疑其當時董事長陳國和為何於97年5月20日與 參加人簽署系爭協議書，並將該公司所有之商標權移轉予參 加人之動機，並據此指摘原審對此部分未依職權調查，所認 定之事實自違論理及經驗法則云云。惟查，系爭協議書係於 97年5月20日簽訂，參加人並據以向被上訴人申請移轉登記 ，上開資料均公開於被上訴人對外公告之資料中，並得任由 公眾檢索，倘上訴人認為系爭協議書之簽訂有何不法情事， 何以均未為任何維權之措施；又依據系爭協議書內容，參加 人負有配合上訴人辦理移轉登記之義務，且須負擔相關費用 ，於向被上訴人申請移轉登記時，更須提供相關證明文件， 倘上訴人當時並無同意移轉之意，何以仍要求參加人配合辦 理？由是足證上訴人與參加人間確實具有移轉上開商標權利 之合意，原判決據此認定上訴人與參加人所簽訂系爭協議書 之事實為真，並未違反經驗法則、論理法則或證據法則。至 上訴人質疑其當時代表人陳國和移轉商標權予參加人之動機



為何一節，乃其內部爭議，與本件參加人是否已依法完成上 開商標權移轉登記而取得商標權，仍屬二事，其就此部分所 為指摘，自非可採。
㈥上訴意旨雖以：系爭商標主要辨識及予消費者印象深刻之聚 焦部分，為「圓形框內置盛字」設計圖及中文之「日盛」2 字，因此將系爭商標與據以異議商標之主要部分，隔離觀察 ，無論係外觀、讀音及觀念上判斷，足以引起混同誤認之虞 ，均屬高度近似。原判決未認定系爭商標與據以異議商標高 度近似，顯與本院49年判字第3號判例所揭示之「判定兩商 標之近似與否，應就構成各商標之主要部分，隔離觀察，是 否足以引起混同誤認之虞以為斷，其附屬部分之有無差異， 要非所問」之意旨相悖，亦與原審101年度行商訴字第5、6 號行政判決之認定不同，顯然有所違誤等語。
㈦惟按商標圖樣予人之寓目印象，一般係就其整體為觀察，此 乃因商標係以其整體圖樣呈現在商品或服務之消費者眼前， 而非割裂為各部分分別呈現。至於商標因其設計之態樣，有 可能其中某部分為設計之重點，或其外觀內容較易引人注目 ，此部分即所謂之「主要部分」，為消費者關注或事後留存 印象中者。商標設計雖有其主要部分與非主要部分之別，惟 該主要部分仍為構成商標整體之內容，主要部分最終仍是影 響商標給予消費者之整體印象。是以，就商標圖樣是否具有 「識別性」為判斷時，商標圖樣之主要部分雖具有重要地位 ，惟仍應以商標圖樣所呈現之整體外觀綜合判斷，非可割裂 觀察（另參照本院55年判字第262、265號判例亦同旨）。又 判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：(1)商標識別性之 強弱；(2)商標是否近似暨其近似之程度；(3)商品、服務是 否類似暨其類似之程度；(4)先權利人多角化經營之情形；( 5)實際混淆誤認之情事；(6)相關消費者對各商標熟悉之程 度；(7)系爭商標之申請人是否善意；(8)其他混淆誤認之因 素等，而「混淆誤認之虞」之參酌因素必須綜合認定，方得 判定先後商標是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞， 非僅謂合於單一因素即可認定有致相關消費者混淆誤認之虞 。
㈧經查，原判決並未否認系爭商標與據以異議商標圖樣構成近 似，惟原判決亦認為系爭商標中之「保全」2字仍足以作為 與據以異議商標區辨之依據，遂認為系爭商標與據以異議商 標仍可區別，並無攀附情形。原判決前開認定並未違反論理 法則、經驗法則或證據法則，應屬可採。是上訴人主張原判 決既已認定兩造商標高度近似，卻又認定並無混淆誤認之虞 ，顯有違誤云云，顯係就原判決已論述不採之事項，以其歧



異之見解指摘原判決違法不當，非有理由。另本院49年判字 第3號判例有關商標近似程度比對之說明，亦係強調如何以 主要部分比對與綜觀全體各部分（整體比對）之運用，以判 斷商標近似程度，與原判決所述內容亦無扞格之處。上訴人 此部分之主張，亦無理由。
㈨至上訴人指稱原判決認定之結果與原審101年度行商訴字第5 號、第6號行政判決之認定不同一節，惟查上開2件判決中之 兩造商標均指定使用於證券相關之服務，與本件兩造商標分 別指定使用於不同之服務類別有間，尚難比附援引。 ㈩從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢 棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如 主文。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　10　　月　　26　　日 最高行政法院第四庭
審判長法官　林　茂　權
法官　林　文　舟
法官　帥　嘉　寶
法官　林　樹　埔
法官　劉　介　中

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中　　華　　民　　國　　106　 年　　10　　月　　26　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉　柏　君