最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第552號
上 訴 人 陳玉奇
訴訟代理人 王泓鑫 律師
被 上訴 人 內政部
代 表 人 葉俊榮
訴訟代理人 李定謙
張富雄
上列當事人間有關替代役事務事件，上訴人對於中華民國106年3
月2日臺北高等行政法院105年度訴字第1225號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人係應一般替代役第160梯次徵集入營服替代役之役男 ，於民國104年12月16日參加該梯次役別甄選分發作業選服 教育服務役，並同意被上訴人所屬役政署（下稱役政署）辦 理個人前科資料查核。役政署於104年12月17日以役署甄字 第1045011745號函被上訴人所屬警政署刑事警察局（下稱刑 事警察局）協助查證結果，上訴人有案在臺灣高等法院審理 中。役政署人員遂通知上訴人於104年12月23日參加抽籤分 發作業，因上訴人拒絕參與，即逕行辦理役別抽籤分發。上 訴人於104年12月28日以依替代役實施條例第5條第4項規定 ，因犯罪於法院審理中或經判決有罪確定，主管機關係得予 限制所服一般替代役類（役）別，而非應予限制，被上訴人 104年2月24日內授役甄字第1040830080號公告（下稱被上訴 人104年2月24日公告）內容並未將審理中案件列為限制對象 ，被上訴人逕予撤銷其獲選教育服務役資格，與公告內容不 符，役政署未給予其陳述意見機會，自屬違法，經其要求該 署人員作成書面處分竟遭拒絕云云，提起訴願。旋被上訴人 以104年12月30日內授役甄字第1040830669號函（下稱原處 分）核定上訴人役別需用機關為法務部矯正署─警察役（矯 正機關勤務），並自104年12月28日生效。上訴人補充訴願 理由，以被上訴人104年2月24日公告具法律效力，且依役男 申請服替代役辦法第2條第3項規定，變更役別須經替代役審 議委員會審議通過，非以切結書為之，被上訴人104年12月 30日內授役甄字第1040830669號函之核定，未經替代役審議 委員會審議通過，應屬無效云云。嗣訴願遭決定駁回，上訴 人遂向原審法院提起行政訴訟，並由臺灣花蓮地方法院將同
一事件上訴人另行起訴之該院105年度簡字第14號有關兵役 事務事件一案，裁移原審法院，併案審理。嗣經原審判決駁 回，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：替代役實施條例第5條第4項規定，因犯罪 於法院審理中或經判決有罪確定，主管機關係得予限制所服 一般替代役類（役）別，而非應予限制，被上訴人104年2月 24日公告內容並未將審理中案件列為限制對象，內政部逕予 撤銷其獲選教育服務役資格，與公告內容不符。且役政署非 替代役實施條例第2條及第5條第5項之主管機關，役政署於 替代役男甄選分發作業時，未依照上級機關即被上訴人104 年2月24日公告進行甄選分發作業，且被上訴人迴避替代役 實施條例第5條第5項役別限制條件之權限屬被上訴人而非役 政署之規定。又依替代役實施條例第5條第5項、役男申請服 替代役辦法第3條規定，只有主管機關即被上訴人方有權限 制役別條件，役政署非替代役業務主管機關，卻擅自擬定同 意書，顯越權變更役別限制條件，且役政署組織法亦無允許 該署為限制役別條件之規定。役政署所擬之同意書法律性質 應為個人資料保護法第16條公務機關蒐集人民個資之同意書 ，非役政署有權變更公告授權之役別限制條件。再參以被上 訴人105年2月26日內授役甄字第1050830666號及105年9月21 日內授役甄字第1050831018號公告新增「於法院審理中」之 條件，即知役政署就本件甄選分發作業時顯係違法行政等語 ，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：役政署於104年12月16日辦理一般替代役第 160梯次役別甄選分發作業時，即向參加役別甄選役男清楚 說明：針對本梯次選服衛生福利部社會及家庭署社會役（下 稱社會役）及教育部教育服務役（下稱教育服務役）的役男 ，如經刑事警察局函復「因犯罪在法院審理中或經判決有罪 確定時」，將註銷其選服之役別、需用機關，並參加同年12 月23日役別抽籤作業，直接分發尚有缺額之役別、需用機關 等語，並於該梯次役別甄選作業現場取得選服教育服務役及 社會役役男之同意書，載明同意役政署查核上開相關資料並 同意上開處置，以克盡應服兵役之義務。原處分依據之事實 亦即當時上訴人因涉及妨害自由案件由臺灣高等法院審理中 ，係客觀上明白足以確認者，被上訴人依替代役實施條例第 5條第4項規定限制上訴人服教育服務役，洵無違誤。況且， 被上訴人基於維護校園學童、社會弱勢族群與社區居家等安 全考量，執行替代役實施條例第5條第4項規定，僅就選服教 育服務役、社會役及警察役（社區巡守）役別之役男是否具 有「因犯罪於法院審理中或經判決有罪確定」相關資料進行
查核，與行政程序法第7條規定相符。被上訴人以104年2月2 4日公告104年（第2次）役男申請服一般替代役之對象條件 及相關作業規定，上訴人依該公告申請服替代役，並於一般 替代役第160梯次選服教育服務役，因有案於法院審理中， 被上訴人依替代役實施條例第5條第4項規定及查核結果以原 處分核定上訴人之需用機關、役別為法務部（矯正署）─警 察役（矯正機關勤務），並自104年12月28日生效，相關作 業均以內政部名義為之，而役政署依組織法規定負責任務之 執行，符合組織業務劃分權責及原理，與法令無違等語，資 為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件被 上訴人所屬役政署於104年12月16日辦理一般替代役第160梯 次役別甄選分發作業時，向參加役別甄選役男說明，本梯次 選服社會役及教育服務役的役男〔註：本梯次並無警察役（ 社區巡守）員額〕，如經刑事警察局函復「因犯罪在法院審 理中或經判決有罪確定時」，將註銷其選服之役別、需用機 關，並參加同年12月23日役別抽籤作業，直接分發尚有缺額 之役別、需用機關等語，並於該梯次役別甄選作業現場取得 選服教育服務役及社會役役男之同意書，載明同意役政署查 核相關資料，如經查核具有因犯罪於法院審理中或經判決有 罪確定之紀錄時，願由役政署以抽籤方式調整其役別等情。 而本件上訴人參加役別甄選分發作業時，係選服教育服務役 ，經役政署辦理查核結果，上訴人當時有刑案（妨害自由案 件）於臺灣高等法院審理中，旋由役政署人員於104年12月 22日下午4時許以電話將查核結果告知上訴人，並詢問渠是 否因犯罪在臺灣高等法院審理中，上訴人未加否認，惟於電 話中告稱渠曾於入營前詢問臺灣臺北地方法院，據法院表示 第一審判決無罪，遂參加本次教育服務役甄選；又役政署人 員通知上訴人於104年12月23日參加抽籤分發作業，因上訴 人拒絕參與，即逕行辦理役別抽籤分發即役別需用機關為法 務部矯正署─警察役（矯正機關勤務）等情，足認被上訴人 作成系爭限制之原處分前，已依法給予上訴人陳述意見之機 會（行政程序法第102條規定參照）。且依上訴人前已簽署 之個人查核同意書，已載明替代役實施條例第5條第4項之規 定事項，上訴人自不得諉為不知該限制之規定。則原處分依 替代役實施條例第5條第4項規定核定上訴人役別需用機關為 法務部矯正署─警察役（矯正機關勤務），並自104年12月 28日生效，限制上訴人服教育服務役，於法並無不合。（二 ）依替代役實施條例第5條第4項及役男申請服替代役辦法第 2條第3項規定可知，被上訴人替代役審議委員會審議案件，
僅適用於役男入營前申請服替代役階段。又役政署於役男入 營接受替代役基礎訓練期間，為辦理一般替代役役男役別甄 選分發作業，依替代役實施條例第5條第4項規定，於各梯次 役別甄選前，向參與役別甄選之役男說明，選服教育服務役 、社會役及警察役（社區巡守）之役男，須無犯罪於法院審 理中或經判決有罪確定之記錄，如經查獲將重新參加役別抽 籤，分發尚有缺額之役別、需用機關，與替代役實施條例第 5條第4項規定並無不合，亦無違反比例原則。又役政署為落 實替代役實施條例第5條第4項規範目的，依個人資料保護法 第6條第1項第6款、第16條規定，取據渠等役男同意書並函 請刑事警察局辦理查核，並無不合，亦無役政署擅自擬定同 意書越權變更役別限制條件之情，且替代役實施條例第5條 第5項之規定亦不影響役男同意書之合法性。又被上訴人104 年2月24日公告雖未列有「因犯罪於法院審理中」之限制條 件，然母法替代役實施條例第5條第4項既有規定，於替代役 類（役）別作業程序結束之前，該規定仍可作為主管機關行 使裁量權之依據，尚無違反法律優位原則。況前開上訴人同 意書已載明其同意若由被上訴人所屬役政署查核具有替代役 實施條例第5條第4項「因犯罪於法院審理中或經判決有罪確 定」之紀錄時，願由被上訴人所屬役政署以抽籤方式調整改 服教育服務役、警察役（社區巡守）及社會役以外之役別， 並克盡應服兵役之義務等語，於法並無不合，亦可作為被上 訴人憑辦之依據。準此，被上訴人104年2月24日公告104年 （第2次）役男申請服一般替代役之對象條件及相關作業規 定，上訴人依該公告申請服替代役，並於一般替代役第160 梯次選服教育服務役，因有刑案於法院審理中，被上訴人依 替代役實施條例第5條第4項規定、上訴人同意書及查核結果 ，以原處分核定上訴人之需用機關、役別為法務部（矯正署 ）─警察役（矯正機關勤務），並自104年12月28日生效， 相關作業均以內政部名義為之，而役政署依組織法規定負責 任務之執行，符合組織業務劃分權責及原理，並無違誤。（ 三）至於被上訴人以105年2月26日內授役甄字第1050830666 號及105年9月21日內授役甄字第1050831018號公告，辦理10 5年度（第2次）及106年（第1次）役男申請服一般替代役之 對象條件及相關作業規定，將限制條件列為「因犯罪於法院 審理中或經判決有罪確定」，與本件屬於不同年度之替代役 類（役）別作業公告，具體情況各別，自不得比附援引等語 ，判決駁回上訴人在原審之訴。
五、本院經核原判決尚無不合。茲就上訴意旨再論斷如下：（一）按「人民有依法律服兵役之義務。」「中華民國男子依法
皆有服兵役之義務。」憲法第20條、兵役法第1條分別定 有明文。依兵役法第2條，所稱兵役，為軍官役、士官役 、士兵役、替代役。可知替代役為義務役，係兵役之一種 。惟替代役役男服役期間，依法係為現役役男，「服役期 間，均無現役軍人身分」（兵役法第25條第2項規定參照 ）。替代役實施條例第3條前段規定，所稱替代役，指役 齡男子於需用機關擔任輔助性工作，履行政府公共事務或 其他社會服務。替代役之類別區分為一般替代役（包括： 警察役、消防役、社會役、環保役、醫療役、教育服務役 、農業服務役等）、研發替代役、及產業訓儲替代役（替 代役實施條例第4條第1項規定參照）。替代役役男係依法 律服兵役，並非依公務人員任用法第9條第1項規定經國家 考試及格或經人事銓敘合格實授任用之公務員，亦非依教 育人員任用條例第2條規定所稱教育人員。又司法院釋字 第455號解釋「軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍 金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務 員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資 之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而 有所區別。」係闡明在軍中服役年資包括志願役或義務役 均予採計為退休（職）之年資，並不涉及義務役或替代役 因此屬公務人員任用法第9條第1項規定之公務人員性質。 由於替代役為義務役，採取強制徵集服役，與上開法律規 定之公務人員、教育人員尚有不同，其成員來自各地，素 質不一，依替代役實施條例第17條及第18條規定，應由主 管機關即被上訴人訂定一般替代役役男之訓練服勤管理辦 法管理之，並應由需用機關依業務需要，訂定一般替代役 役男服勤管理規定，送請主管機關備查。是以，在義務役 替代役人員的甄選遴派上，基於需用機關的工作特性，尤 其涉及校園學童、社會弱勢族群與社區居家等安全考量， 有特別予以謹慎規範遴選之必要。故而替代役實施條例第 5條第4項規定：「因犯罪於法院審理中或經判決有罪確定 ，主管機關得不予許可其申請服一般替代役或限制其所服 一般替代役類（役）別。」上訴意旨援引上開司法院解釋 ，主張：替代役之教育服務役，履行政府公共事務，為公 務員之一種，為何僅擔任輔助性工作，所要求之資格限制 竟較正職人員嚴苛，而學校人員任用相關規定、臺北市立 中小學校校警人員設置管理辦法或公務人員任用法第28條 ，須有罪判決確定才不得任用，亦無「因犯罪於法院審理 中」之限制條件云云，指摘原判決違反平等原則，容有誤 會，自非可採。
（二）參以替代役實施條例第5條第4項規定之立法理由：「部分 替代役役男具有刑案紀錄，對服勤單位造成管理困擾及治 安之疑慮，基於兵役義務及管理之實際需求，爰增訂第4 項，限制其所服類（役）別，以解大眾疑慮。」而依替代 役實施條例施行細則第3條第1項第6款規定，教育服務役 之勤務內容為擔任山地、離島、偏遠地區、師資缺乏區國 民中、小學、特殊教育與國外輔助教學，及協助校園安全 、中輟生輔導等教育相關輔助性勤務。是則，觀之教育服 務役役男係分發至國民中、小學、特殊教育等單位服勤， 該等教育單位之兒童及少年身心成長均未完成，較不具保 護自己的能力，而身心易受侵害，且人格成長易受影響， 更需要受到法律與社會的充分保護，以維護其身心安全及 人格健全成長發展。基於維護校園學童、社會弱勢族群與 社區居家等安全因素，主管機關內政部（替代役實施條例 第2條參照）即被上訴人於役男入營後之役別甄選分發作 業，僅就選服教育服務役、社會役及警察役（社區巡守） 之役男，是否具有「因犯罪於法院審理中或經判決有罪確 定」相關資料進行查核，並限制其所服一般替代役類（役 ）別，業已考量法律目的及不同類（役）別所從事輔助性 公共事務或社會服務之勤務內容、工作地點等差異，採取 較小侵害的替代措施，所作之適當決定，且未變動所服為 一般替代役之本質，不影響仍為一般替代役之身分，其限 制與欲達成目的之利益間不失合理之比例關係，無違比例 原則。
（三）經查，上訴人參加一般替代役之役別甄選分發作業時選服 教育服務役，並同意被上訴人所屬役政署辦理個人前科資 料查核，經查核結果，上訴人當時有妨害自由案於臺灣高 等法院審理中等情，為原審確定之事實。被上訴人依替代 役實施條例第5條第4項規定，限制因犯罪於法院審理中之 役男所服一般替代役類（役）別，以原處分核定上訴人之 需用機關、役別為法務部（矯正署）─警察役（矯正機關 勤務），並自104年12月28日生效，依法洵屬有據。本件 為撤銷訴訟，法院應以原處分作成時為判斷基準時。則被 上訴人作成原處分時之事實及法律狀態，即被上訴人於辦 理一般替代役之役別甄選分發作業，依當時上訴人個人資 料查核結果有「因犯罪於法院審理中」，據以依上開條項 作成原處分核定限制其所服一般替代役類（役）別，於法 並無不合。上訴意旨主張：其於原處分作成不到2個月後 即獲無罪判決確定，且案件於法院審理中之情況占總役期 6分之1不到，原處分卻限制上訴人之全部役期云云，指摘
原判決適用法規不當及不備理由，並非可採。本件被上訴 人104年2月24日公告內容雖未完足載列替代役實施條例第 5條第4項「因犯罪於法院審理中」之限制條件，惟並不因 此變更法律之規定，替代役類（役）別作業程序當係以母 法即替代役實施條例為據。又被上訴人以上訴人合致替代 役實施條例第5條第4項規定，依該條項所規定之法律效果 範圍內為處分，原判決認原處分已考量法律目的及所選服 教育服務役別之特殊差異性，未剝奪上訴人服替代役之權 益，無違比例原則，尚非僅以上訴人已簽同意書辦理前科 資料查詢為其論據，並就上訴人援引法律優位原則就被上 訴人104年2月24日公告所為爭執何以不足採取，予以指駁 甚明，核無違誤。故上訴意旨再就原審取捨證據、認定事 實之職權行使，及已詳為論斷之事項，復執其歧異見解， 主張：被上訴人104年2月24日公告或被上訴人106年2月23 日內授役甄字第1060830133號公告，均無將因犯罪於法院 審理中為限制條件，僅原處分列為服教育服務役之限制對 象，被上訴人以上訴人已簽同意書即大於依法行政原則云 云，指摘原判決違法，亦無可採。
（四）再按「最高行政法院之判決不經言詞辯論為之。但有下列 情形之一者，得依職權或依聲請行言詞辯論：一、法律關 係複雜或法律見解紛歧，有以言詞辯明之必要。二、涉及 專門知識或特殊經驗法則，有以言詞說明之必要。三、涉 及公益或影響當事人權利義務重大，有行言詞辯論之必要 。」為行政訴訟法第253條第1項所明定。查本件所涉法律 關係並不複雜，亦不涉專門知識，雖影響上訴人服兵役之 權利義務，但事證甚明，相關之法律適用已經本院說明如 上，並無上述各款規定之情形，無行言詞辯論之必要，併 此說明。
（五）綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上 訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予 駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 12 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 陳 秀 媖
法官 程 怡 怡
法官 張 國 勳
法官 胡 方 新
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 10 月 12 日 書記官 張 玉 純