最高法院民事裁定 106年度台抗字第851號
抗 告 人 宣昶有
上列抗告人因與甲○間請求離婚等事件，聲請暫時處分，對於中
華民國106年1月3日臺灣高等法院裁定（105年度家暫字第8 號）
，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定關於駁回抗告人就未成年子女權利義務之行使負擔由其任之及酌定其為主要照顧者，並命相對人交付未成年子女健保卡、生活、教育必需用品之暫時處分聲請，暨該程序費用部分廢棄，應由臺灣高等法院更為裁定。
其他抗告駁回。
抗告程序費用，關於駁回其他抗告部分，由抗告人負擔。 理 由
本件抗告人向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）起訴請求與相對人甲○離婚，並酌定兩造所生未成年子女乙○○、丙○○權利義務之行使或負擔由其任之，經該院102年度婚字第315號判決抗告人勝訴。相對人不服，提起上訴，並反請求分配夫妻剩餘財產。抗告人以兩造所生未成年子女乙○○、丙○○家暴後心理創傷，丙○○雙足第二腳趾內翻等為由，依家事事件法第85條第1項規定聲請以下暫時處分：未成年子女權利義務之行使負擔，於兩造間離婚等事件判決確定或成立和解、調解前，暫由其任之。依專業建議交付未成年子女進行為期1 年之心理諮商及緊急矯治醫療（下稱心理諮商等行為）。酌定其為主要照顧者，並命相對人交付未成年子女健保卡、生活、教育必需用品（下稱交付健保卡等用品）。原法院以：關於聲請酌定未成年子女權利義務之行使負擔部分，抗告人固得依前開規定聲請暫時處分。惟觀諸司法院依家事事件法第85條第5 項所訂定之家事非訟事件暫時處分類型及方法辦法（下稱暫時處分辦法）第7條第1項第1至7款規定，並無對於未成年子女權利義務之行使負擔或酌定未成年子女主要照顧者之類型。該辦法第7條第1項第8 款雖規定，法院得為「其他適當之暫時性舉措」，然舉重以明輕，限於其效果不逾越同條項第1款至第7款所定暫時處分之類型，故不得為與本案請求即酌定未成年子女親權行使相同意旨之暫時處分。況暫時處分係為因應本案裁判確定前之緊急狀況，目的在避免本案請求不能或延滯實現所生之危害。但其非終局裁判，不得取代本案之請求，否則本案勢遭暫時處分架空，而悖離家事事件法第85條之立法目的。是抗告人聲請核發暫定由其行使未成年子女親權或主要照顧者之暫時處分，要屬無據。抗告人上開請求既無理由，則其請求命相對人交付未成年子女健保卡等用品云云，亦乏所據。又抗告人曾於民國102年8月23日向新竹地院102年度家親聲字第191號事
件（下稱第191 號事件），聲請酌定分居期間之未成年子女會面交往，及102年度家暫字第20 號事件，聲請定禁止未成年子女出境之暫時處分。復於同年9月4日向該院102年度家暫字第23 號事件（下稱第23號事件），聲請定未成年子女重大事項權利行使之暫時處分。經該院先後核發暫時處分後，相對人提起抗告，經新竹地院裁定駁回。嗣兩造於104年7月29日，就第191 號事件成立和解，抗告人目前依該和解筆錄所定方式與未成年子女會面交往，則在該和解筆錄經法院宣告無效或撤銷前，不得以暫時處分變更和解筆錄內容。抗告人於105年3月9 日向新竹地院聲請撤銷上開第191號事件和解筆錄暨變更第23 號事件暫時處分裁定，業經該院以105年度家聲續字第1號裁定駁回。足見現階段並無變更原和解筆錄內容所定暫由相對人負主要照顧之責及抗告人與未成年子女會面交往方式之必要。抗告人對於未成年子女依和解筆錄內容與其會面交往順利乙情，並無異議，僅表示希望增加探視時間，難認有核發暫時處分之必要。另關於未成年子女家暴後心理創傷問題，抗告人既自陳已利用會面交往時間安排每月1至3次之專業治療，自無命相對人交付未成年子女並進行為期1 年之心理諮商等行為之必要。縱認未成年子女有品德及學習障礙，此教養問題無法依改定未成年子女照顧及會面交往方式即能解決，應由兩造本於合作父母態度，積極協商解決方法，以符未成年子女之最大利益。再者，依相對人所提出國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書，業已敘明宣宥涵雙足第二腳趾內翻，目前建議觀察即可，難認有何嚴重畸形而須緊急矯治治療之必要。抗告人聲請核發相對人交付子女進行為期1 年之心理諮商等行為之暫時處分，亦乏所據，因而駁回抗告人之聲請。
關於廢棄部分：
按「法院就已受理之家事非訟事件，除法律別有規定外，於本案裁定確定前，認有必要時，得依聲請或依職權命為適當之暫時處分」，「第一項暫時處分，得命令或禁止關係人為一定行為、『定暫時狀態』或為其他適當之處置」，此觀家事事件法第85條第1項、第3項規定自明。揆諸立法意旨，乃基於家事非訟事件之職權性及合目的性，並為因應本案裁判確定前之緊急狀況，避免本案請求不能或延滯實現所生之危害。是暫時處分，若具備必要性外，並有非立即核發即不足以確保本案聲請之急迫情形時，即得為之。又家事事件法第85條第5 項規定：「關於得命暫時處分之類型及其方法，其辦法由司法院定之」。而司法院101年5月17日發布之暫時處分辦法，雖無明文規定酌定未成年子女親權行使之類型，但同辦法第7條第1項第8 款規定：「其他法院認為適當之暫時性舉措」仍在准許之列。故法院仍得為同條項第1至7款以外之暫時性舉措。又暫時處分之目的既在避免本案請求不能或延滯
實現所生之危害，另參酌民事訴訟法第538條第1項、第3 項規定，定暫時狀態之處分恆具規制性或滿足性之效力，自非不得為本案請求相同之暫時處分。原裁定採限縮解釋，認暫時處分辦法第7條第1項第8 款雖規定法院得為「其他適當之暫時性舉措」，然不得逾越同條項第1款至第7款所定暫時處分之類型，因而駁回抗告人就未成年子女權利義務之行使由其任之及酌定其為主要照顧者，並命相對人交付未成年子女健保卡等用品之聲請，不無可議。抗告論旨，就此部分指摘原裁定違背法令，聲明廢棄，非無理由。
關於駁回其他抗告部分：
原裁定駁回抗告人就交付未成年子女進行為期1 年之心理諮商等行為之暫時處分聲請，經核於法並無違誤。抗告論旨，指摘原裁定此部分認事用法違誤，聲明廢棄，非有理由。據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由。依家事事件法第97條，非訟事件法第21條第2項、第46條，民事訴訟法第495條之1第1項、第444條第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 靜 嫻
法官 高 金 枝
法官 吳 光 釗
法官 楊 絮 雲
法官 林 恩 山
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日