最高法院民事判決 106年度台再字第42號
再 審原 告 劉宜光
訴訟代理人 劉敬一
再 審被 告 簡建東
江寬容
上列當事人間請求清償債務事件，再審原告對於中華民國106 年
3月9日本院判決（106年度台上字第769號），提起再審之訴，本
院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
本件再審原告之父劉敬一具律師資格，有律師證書可稽，依民事訴訟法第466條之1第2 項規定，得為再審原告之訴訟代理人，合先敘明。
再審原告對本院106年度台上字第769 號判決（下稱原確定判決），主張有民事訴訟法第496條第1項第1 款適用法規顯有錯誤之情形，對之提起再審之訴，係以：伊於上訴理由狀中已載明簡詩蘋代理其父遊說伊，並非代理其父，原確定判決稱：伊主張簡詩蘋代理其父母等語，就伊未主張之事實依職權審酌，有認作主張之違法；原確定判決僅抄錄二審判決理由，就伊上訴理由各節全然不予論斷，且於判決理由第一段稱「未繫屬本院不予贅載」，違背民事訴訟法第222條；伊於民國94年2月28日交付再審被告簡建東新臺幣（下同）50萬元為訂金，依民法第248 條規定，推定契約成立，原確定判決亦認為兩造不爭執堪信為真實，即應為伊有利之認定，乃置再審原告訂金主張及50萬元支票證據於不顧，有不適用民法第248 條規定之違法；又當時確有幸福人壽保險股份有限公司買賣土地及再審被告匯款2000萬元予林昭秀之事實，原確定判決既認為再審被告所不爭，再審被告雖有借款一週即還及贈與其女之主張，亦可直接開支票給其女，何需伊去銀行電匯岳父母再轉交其女，顯違反民事訴訟法第222 條經驗論理法則；伊原依不當得利、侵權行為及民法第542 條委任關係請求，嗣保留委任關係，訴之變更不再主張不當得利及侵權行為，本件無新舊訴問題，原確定判決認為舊訴消滅為新訴，違背民事訴訟法第255條、第446條規定及該等判例之適用法規違誤情事等詞，為其論據。
按民事訴訟法第496條第1項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言。且第三審為法律審，其
所為判決以第二審判決所確定之事實為基礎，上開規定所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決言，應依據第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限。本件前訴訟程序第二審本於取捨證據、認定事實之職權行使，以：再審原告於上訴第二審後變更依民法第541條第1項規定為請求，經再審被告同意，自應就變更後之新訴為審理。再審原告曾交付50萬元支票、電匯392萬元予再審被告簡建東，交付現金500萬元予再審被告江寬容等事實，為再審被告所不爭執，惟再審原告主張再審被告以簡詩蘋為代理人，而與其就幸福人壽案成立委任契約，再審被告因受任處理該案事務而收取系爭款項等節，則為再審被告否認，再審原告就簡詩蘋為再審被告代理人之事實，未提出授權書或委任狀。證人李文之證言未敘及簡詩蘋以代理再審被告之旨，邀再審原告參與幸福人壽案之投資，且再審原告係向簡詩蘋索討返還出資款，非向再審被告為之，難認簡詩蘋為再審被告之代理人。再審原告並未舉證證明兩造就委任之意思表示一致而成立委任關係，從而，再審原告依民法第541條第1項規定，請求再審被告給付902 萬元本息，為無理由，因而駁回再審原告變更之訴。原確定判決以：當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴者，原訴已因訴之准許變更而視為撤回。再審原告於原審陳稱：撤回民法第179條、第185條、第542 條及消費借貸部分之請求，變更依民法第541條第1項規定為請求（見原審㈡卷35至39頁、72至75頁、170頁背面、182至183頁、216頁、233頁、242至243頁），且為再審被告所同意（見原審㈡卷56至57頁、63 頁），則其於第一審之原訴，因訴之變更而視為撤回，原判決僅就變更後之新訴為審理，並不違背法令；又再審原告於原審言詞辯論時主張：簡詩蘋為再審被告之代理人，而與伊就幸福人壽案成立委任關係云云（見原審㈡卷242 頁背面），是原審謂再審原告主張再審被告以簡詩蘋為代理人，而與其就幸福人壽案成立委任契約乙節，亦無認作主張可言，原審因再審原告未舉證證明兩造達成委任契約之意思合致，而為再審原告敗訴之判決，於法並無違背，爰予以維持，駁回再審原告第三審之上訴，核無適用法規顯有錯誤之情事。再審論旨，指摘原確定判決適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 2 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 陳 玉 完
法官 林 金 吾
法官 蕭 艿 菁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 16 日