最高法院民事判決 106年度台上字第1743號
上 訴 人 江寬裕
訴訟代理人 廖淑華律師
被 上訴人 王金萬
訴訟代理人 林益輝律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104 年
12月23 日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（103年度上字第51
6號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：訴外人羅玟格前以與訴外人江培城等共有之坐落南投縣埔里鎮○○段0 ○○○○段00000000 地號及南興段 913地號( 下合稱系爭3 筆) 土地應有部分各145/360 ，於民國79年7 月3 日為訴外人李明美( 債權3/5)、陳順玉( 債權2/5) 2人設定如原判決附表( 下稱附表)1 編號1 所示新台幣（下同）500萬元抵押權（80年2 月7 日李明美將其抵押權讓與賴淑芬，被上訴人嗣於同年7 月18日受讓該抵押權，下稱甲抵押權）；另於81年9 月24日為被上訴人設定附表1 編號2 所示1,500 萬元抵押權（下稱乙抵押權）。被上訴人聲請臺灣南投地方法院( 下稱南投地院) 分別以84年度拍字第382 號( 就甲抵押權) 、第380 號裁定( 就乙抵押權)(下分稱第382 號、380 號裁定) ，准予拍賣抵押物。嗣系爭3 筆土地經原法院87年度重上字第118 號事件( 下稱第118 號事件) 成立訴訟上和解合併分割，系爭甲、乙抵押權分別轉載於由江培城分割取得之南光段492 地號土地( 下稱系爭土地) ，於91年7 月9 日江培城將該土地所有權移轉登記予伊。被上訴人前執第380 號裁定，聲請南投地院以101 年度司執字第20114 號強制執行事件（下稱系爭執行事件），執行伊所有系爭土地之應有部分145/360 ，另以甲抵押權擔保之債權聲明參與分配。惟系爭甲、乙抵押權均無所擔保之債權存在。況依被上訴人之主張，甲、乙抵押權係分別擔保如附表2 編號2 所示500 萬元本票、如附表2 編號1 、3 、4 所示1,500 萬元之本票債權，各該本票債權已罹於3 年之請求權時效，被上訴人未於消滅時效完成後5 年內行使抵押權，抵押權應歸於消滅。縱認係擔保借款債權，甲抵押權擔保債權之請求權至遲於登記清償日期（80年1 月3 日）後15年時效完成；乙抵押權擔保之債權請求權時效應自附表2 編號3 所示190 萬元本票到期日81年8 月31日起算，算至96年8 月31日時效完成，其利息、遲延利息及違約金債權亦隨同消滅。被上訴人前持第382 號裁定，聲請南投地院以98年度司執字
第2657號強制執行事件( 下稱第2657號執行事件) ，就甲抵押權受償884 萬9,421 元，雖有違約金未受償，然主債務已因清償而消滅，從屬權利自亦不存在，且已罹於時效。另被上訴人已自南投地院86年度執字第182號強制執行事件 (下稱第182號執行事件) 受償351 萬6, 697元，乙抵押權所擔保債權亦已完足清償等情。爰依強制執行法第14條第2 項規定，提起債務人異議之訴，求為㈠確認伊所有系爭土地應有部分145/360 所設定之甲、乙抵押權所擔保之債權均不存在。㈡被上訴人應將甲、乙抵押權設定登記予以塗銷。㈢被上訴人不得以第380 號、第382 號裁定聲請強制執行拍賣抵押物。㈣系爭執行事件就伊所有系爭土地應有部分145/360 之強制執行程序( 包含甲抵押權之參與分配) 應予撤銷之判決【原審將第一審所為上訴人敗訴之判決，一部廢棄，改判確認被上訴人就甲、乙抵押權，其所擔保之原債權 (本金）依序逾334萬3,579元、1,250 萬元部分不存在；系爭執行事件就系爭土地應有部分145/360 所為之強制執行，於逾甲、乙抵押權依前開原債權334萬3,579元、1,250 萬元所得擔保債權範圍部分之執行程序 (含參與分配）應予撤銷，並駁回上訴人其餘上訴。上訴人就所受不利判決部分提起第三審上訴，被上訴人就所受敗訴部分，則未據其聲明不服。其他未繫屬本院者，不予論述。】被上訴人則以：羅玟格於79年7月3日向訴外人李明美、陳順玉借貸500 萬元，設定甲抵押權作為擔保，嗣甲抵押權及所擔保之債權輾轉讓與伊，已辦理移轉登記完畢。伊於第2657號執行事件就甲抵押權擔保之債權受償884萬9,421元，經先抵充利息719萬3,000元，再抵充原本後，尚有本金334萬3,579元及自98年3月13 日起迄今之遲延利息未受清償。另羅玟格原積欠伊190萬元、100萬元共2筆借款，簽發附表2編號1、3所示2 紙同額本票供作擔保，因擬於81年9月23日再向伊借貸1,250 萬元，乃連同前開2筆借款，合計1,540萬元，為伊設定乙抵押權。羅玟格於81年9月23日收受伊交付之1,250萬元借款，簽發附表2編號4 所示之同額本票，並簽立收 (借）據乙紙為憑。系爭甲、乙抵押權擔保之債權均尚存在，且未罹於消滅時效，各該抵押權亦未消滅等語，資為抗辯。
原審以：羅玟格前以系爭3筆土地應有部分各145/360，為李明美(債權3/5)、陳順玉 (債權2/5)等2人設定甲抵押權後，該抵押權輾轉於80年7月18日經讓與登記予被上訴人；81年9月24日另為被上訴人設定乙抵押權。被上訴人就甲、乙抵押權分別聲請第 382號、380號裁定准許拍賣抵押物。系爭3筆土地成立訴訟上和解合併分割，分割後系爭甲、乙抵押權移登於系爭土地，其後由上訴人輾轉取得所有權。附表2編號1至4 所示本票發票人均為羅玟格，執票人均為被上訴人。被上訴人執附表2編號3、4 所示本票，
聲請南投地院分別以84年度票字第1030、1004號本票裁定准予強制執行。被上訴人以第382號 (甲抵押權)裁定聲請第2657號執行事件，受分配884萬9,421元；另以第380號 (乙抵押權)裁定聲請系爭強制執行事件拍賣抵押物，並就甲抵押權擔保之債權聲明參與分配等事實，為兩造不所不爭執。上訴人所有系爭土地應有部分 145/360，設有系爭甲、乙抵押權，上訴人主張各該抵押權擔保之債權不存在，為被上訴人所否認，則上訴人提起確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。觀諸79年7月3日甲抵押權設定契約書所載，及羅玟格於另件南投地院102年度訴字第211號債務人異議之訴 (下稱第211號)事件，與本件審理中之證述，暨其於80年7月16日簽發面額500萬元本票 (附表2編號 2)等情，可見甲抵押權係擔保羅玟格向李明美、陳順玉之500 萬元借款債權，參之該編號2本票發票日80年7月16日，核與李明美等人讓與甲抵押權予被上訴人所立之他項權利移轉契約書日期 (80年7月16日)相符，益徵羅玟格簽發附表2編號2本票係作為李明美等人讓與債權予被上訴人之憑證。上訴人以本票發票日晚於甲抵押權擔保債權登記之清償日 (80年1月3 日)，主張甲抵押權擔保之借款債權不存在，並非可採。依南投地院92年度執字第9582號強制執行事件 (下稱第9582號執行事件)之卷證，可知被上訴人於系爭500萬元借款債權請求權消滅時效完成（95年1月3日）前之93年4月26 日，向該事件陳報債權額並聲明參與分配，雖該事件嗣因拍賣無實益發給執行債權人債權憑證而終結，惟其聲明參與分配未經執行法院駁回，自屬已為聲請強制執行，而有中斷時效之效力；另被上訴人於98年2月18日以第382號 (甲抵押權)裁定，聲請第2657 號執行事件為強制執行，是自各該執行事件終結時起，請求權時效重新起算，被上訴人於101年9月7 日以甲抵押權擔保之債權於系爭執行事件聲明參與分配，該債權請求權並未罹於時效，自不生逾民法第880條所定除斥期間之問題。上訴人以羅玟格於第211號事件之證述，主張甲抵押權擔保債權之利息業已清償，第2657號執行事件之分配表顯然有誤云云，惟被上訴人否認，罹玟格為該債權之債務人，事涉利害，上訴人又未舉證證明羅玟格之證述與事實相符，且第2657號執行事件分配表依法送達羅玟格，其對該分配表所列利息並未提出異議，上訴人此部分抗辯，自非可採。至96年增訂之民法第861條第2 項規定，依民法物權篇施行法第1條規定，於系爭甲抵押權不適用。第2657號執行事件分配表未詳列甲抵押權擔保債權受償884萬9,421元之明細，依民法第323 條前段規定，先充利息719萬3,000元，其餘165萬6,421元充本金後，尚有本金334萬3,579元未受清償。依羅玟格於81年9月23 日簽發之面額1,250 萬元本票，及同日出具之收據載明：「…借款新臺幣壹仟貳佰伍拾萬元於本日全數親收足無訛。」，可認乙抵押
權擔保之債權為1,250 萬元，上訴人抗辯乙抵押權擔保之債權為1,000 萬元，不足採信。被上訴人就乙抵押權擔保之債權，分別於86年間就第182號執行事件及於93年4月26日就第9582號執行事件，陳報債權額並聲明參與分配，有中斷時效之效力，其101年9月7日向執行法院聲請系爭執行事件強制執行，未逾15 年之請求權時效期間。另依第182 號執行事件分配表，可知被上訴人於該執行事件受分配之351萬6,697元係羅玟格為其設定之第3 順位抵押權擔保之債權，系爭乙抵押權係第5 順位抵押權，未受分配。系爭甲、乙抵押權所載擔保之原債權即借款債權，分別尚有本金334 萬3,579元、1,250萬元未受清償，仍應分受系爭甲、乙抵押權所擔保而未消滅，上訴人請求確認系爭甲、乙抵押權所擔保之債權（即原債權本金）依序超過334萬3,579元、1,250 萬元部分不存在，及請求就系爭執行事件對系爭土地所為之執行程序（包含甲抵押權參與分配部分），於超過上開原債權（本金）334 萬3,579元、1,250萬元所得擔保之債權範圍（即包括原債權、利息、遲延利息、違約金等）部分予以撤銷，核屬正當，應予准許；其請求確認超過上開範圍之債權不存在，及請求撤銷逾上開範圍之強制執行程序，暨請求被上訴人應將甲、乙抵押權登記均予以塗銷，不得以第380號裁定、第382號裁定為執行名義聲請拍賣 (強制執行）抵押物部分，均屬無據，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊方法與所舉證據，與判決結果不生影響，不須再逐一論駁之理由，爰將第一審所為上訴人敗訴之判決一部廢棄，改判確認被上訴人就甲、乙抵押權所擔保之原債權 (本金）依序逾334萬3,579元、1,250 萬元部分不存在；及系爭執行事件就系爭土地應有部分145/360 所為之強制執行，於逾甲、乙抵押權依前開原債權334萬3,579元、1,250 萬元所擔保債權範圍部分之執行程序 (含參與分配）應予撤銷，並駁回上訴人其餘上訴。按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2 項、第3 項、第4 項定有明文。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。又民法第136 條規定時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上之要件之欠缺而撤銷其執行處分時；及因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。乃因開始執行行為或聲請強制執行，既有要件不備或撤回聲請情形，即與未開始執行行為或
未聲請者同，其已生之中斷時效應回復至未中斷前之狀態，以保護相對人之利益，自不包括避免無益執行而撤銷查封之情形。又所稱「其聲請被駁回時，視為不中斷」係指合法有效之裁判者而言，如未經執行法院合法有效之裁判駁回其聲請時，自不生「視為不中斷」之效果。被上訴人於甲、乙抵押權所擔保之借款債權請求權時效完成前之93年4 月26日，向第9582號執行事件，陳報甲、乙抵押權擔保之債權金額並聲明參與分配，未經執行法院裁定駁回，該事件嗣因拍賣無實益發給執行債權人債權憑證而終結，為原審合法認定之事實，則依上說明，被上訴人之甲、乙抵押權擔保之債權請求權時效於是時即為中斷，原審因而為上訴人不利之論斷，經核於法並無違誤。次按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若事實之取捨、認定並不違背法令，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。原審本其採證、認事之職權行使，合法認定乙抵押權所擔保者為1,250 萬元借款債權，及說明羅玟格之證言不可採之理由( 見原判決第20、21頁) ，並於判決理由項下說明上訴人聲明之其他證據，無再為審酌之必要，亦無判決不備理由之情形。上訴論旨猶執此及就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不利於己部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481 條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 陳 駿 璧
法官 李 寶 堂
法官 鄭 純 惠
法官 滕 允 潔
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 6 日