最高法院刑事判決 106年度台上字第76號
上 訴 人 陳重光
選任辯護人 翁方彬律師
吳金棟律師
陳鄭權律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院中華民國105年1月27日第二審判決（104 年度上訴字第15
73號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第4275
、5411、5412號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、持有手槍部分：
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑上訴人陳重光於民國102 年2月5日檢察官訊問時所為不利於己之自白，佐以證人唐○強、李○諭（原名李○平）、黃○翔於檢察官訊問時、檢察官聲請羈押由法官訊問時及第一審之證述，並有原判決理由欄（下稱理由欄）甲、貳、一、㈠、⒌所述扣押筆錄、扣押物品目錄表、起獲上訴人所持有以色列IMI廠製941型（口徑9MM）制式半自動手槍1把（含彈匣1 個，下稱本件手槍）過程現場照片、（本件手槍及警方在唐○強持用本件手槍槍擊張○雄駕駛之自用小客車現場扣得之彈殼2 顆）鑑定書等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）一所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊於檢察官訊問時自白持有本件手槍等情不具任意性，且與事實不符。又唐○強所為不利於伊之陳述，係推諉卸責之不實說詞，而李○諭、黃○翔則不能確認伊交付唐○強者係本件手槍。事實上，伊係交付無法擊發之改造手槍而非本件手槍及以本件手槍槍擊張○雄所使用之2 顆子彈（下稱本件子彈）予唐○強云云，何以不能採取，亦已憑據卷內證據資料，於理由欄詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於上訴人持有手槍部分之科刑判決，改判仍依刑法第55條前段之想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯持有手槍罪，處有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣（下同）8 萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律
所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。上訴意旨略以：⑴理由欄僅說明：對上訴人持用之門號0000000000行動電話進行通訊監察所取得原判決附表所示通訊監察錄音譯文（下稱本件通訊監察錄音譯文），係於對違反貪污治罪條例案件所為合法通訊監察過程中，偶然取得之「另案」（即違反槍砲彈藥刀械管制條例案件）證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，又此「另案」涉犯屬於通訊保障及監察法第5條第1項各款所定得聲請核發通訊監察書之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4 項之罪，為合法進行通訊監察取得之證據等語，而未調查、審酌偵查機關長期進行通訊監察是否侵害人民秘密通訊自由及隱私權、「另案」通訊監察是否符合通訊保障及監察法第5條第1項所定有事實足認危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與「另案」有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據之要件、有無依同法第18條之1第1項規定補行陳報法院等情，即遽認本件通訊監察錄音譯文具有證據能力，有調查職責未盡、判決適用法則不當及理由不備之違法。⑵共同被告唐○強、李○諭、黃○翔於偵查、審判中所為不利於上訴人之陳述，必須未有瑕疵可指，且有確實補強證據證明與事實相符，始可據以認定上訴人犯罪事實。原判決未調查、審認唐○強、李○諭、黃○翔之陳述有無瑕疵及補強證據足以證明與事實相符，亦未說明其論斷之理由，即率予採取，而為不利於上訴人之認定，有採證違反證據法則及判決理由不備之違誤。⑶唐○強於偵查、審判中，就本件手槍來源及自上訴人取得、交還上訴人經過等情之說詞，不但前後反覆不一，且與李○諭、黃○翔之陳述彼此矛盾不合，其憑信性著實不高，難以採取。又依李○諭、黃○翔於第一審之證述可知，其等雖陳明上訴人有交付手槍予唐○強，惟不能確認即係本件手槍。再上訴人於上開檢察官訊問時係考量具保停止羈押，才聽從選任辯護人之建議而先為自白，根本不具任意性，應不能作為證據。況上訴人所自白交付唐○強之手槍係指改造手槍，並非本件手槍，不能認為上訴人之自白與事實相符。又原判決並未認定、說明上訴人將本件手槍交付唐○強及唐○強交還上訴人之時間、地點及緣由，即單憑本件通訊監察錄音譯文之片斷對話內容，遽為不利於上訴人之認定，有認定事實不符證據法則及判決理由矛盾之違法。⑷原判決並未調查、審酌上訴人於上開檢察官訊問時之自白是否與事實相符；本件通訊監察錄音譯文中提及交付80萬元予唐○強及唐○強要求上訴人贈與自用小客車、承包工地分紅之緣由，及與持有手槍有無關聯等情形，即據以認定上訴人犯罪事實，有調查職責未盡、採證違反證據法則及判決理由不備之違誤。⑸事實欄認定上訴人於96 年5月22日前之某日持有本件手槍及本件子彈，並未於理由欄說明除
上訴人於上開檢察官訊問時之自白外，有何補強證據可佐，亦未調查、認定上訴人究於何時以何原因持有；理由欄說明上訴人「持有」或「共同持有」本件手槍及本件子彈，前後並非一致，有調查職責未盡、判決理由不備、矛盾之違法。⑹倘上訴人係為恐嚇張○雄而持有本件手槍及本件子彈，則所犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪（業經臺灣桃園地方法院96年度訴字第1561號判決論處罪刑確定），與持有本件手槍及本件子彈所犯持有手槍、子彈罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為恐嚇危害安全罪之確定判決效力所及，核屬有利於上訴人之事證。原判決未調查上情，即率為另行論處上訴人持有手槍罪刑，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。⑺上訴人持有本件手槍及本件子彈之事證，尚屬不明，應有再加調查之必要。懇請囑託內政部警政署刑事警察局對上訴人、唐○強，就交付本件手槍相關事宜實施測謊鑑定云云。
經查：㈠原判決以本件通訊監察錄音譯文係在103年1月29日通訊保障及監察法修正公布前（自公布後5 個月施行，下稱修正前）所取得，應適用修正前通訊保障及監察法之相關規定。又本件通訊監察錄音譯文並無假藉「本案」通訊監察以取得「另案」通訊監察資料之情形，參酌刑事訴訟法第152 條關於「另案扣押」規定之法理及「善意例外」、「另案涉犯通訊保障及監察法所定得聲請核發通訊監察書之罪名」等原則，不採上訴人所為抗辯，認為本件通訊監察錄音譯文並未違反通訊保障及監察法及刑事訴訟法之相關規定，具有證據能力，已詳為論敘說明所憑理由（見原判決第6至8頁），並無不合。又本件通訊監察錄音譯文既屬通訊保障及監察法修正前所取得「另案」通訊監察資料，原本不必另行聲請核發通訊監察書，又依法進行通訊監察，並無不法侵害人民秘密通訊自由及隱私權可言，亦無由適用修正前通訊保障及監察法所無之現行第18條之1第1項規定，將「另案」通訊監察取得之資料，補行陳報法院。上訴意旨⑴據以指摘，原判決認為本件通訊監察錄音譯文具有證據能力，有調查職責未盡、判決適用法則不當及理由不備之違法云云，難認適法。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，並已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。①本件原判決審酌前述上訴
人、唐○強、李○諭、黃○翔於檢察官訊問時、檢察官聲請羈押由法官訊問時及第一審之陳述，及本件通訊監察錄音譯文等卷內證據資料，不採上訴人所辯及唐○強、李○諭、黃○翔、證人徐○金、倪○璿所證有利於上訴人情節，因而認定上訴人有事實欄一所記載持有本件手槍及本件子彈犯行，已詳為敘明其取捨證據之理由（見原判決第11至25頁），並非僅憑上訴人、唐○強、李○諭、黃○翔之陳述，而無確實補強證據可佐。②原判決認為上訴人於上開檢察官訊問時所為自白與事實相符，已援引卷內證據資料簡要說明其論斷之理由（見原判決第25頁），自屬有據。至於上訴意旨⑵所指，上訴人於上開檢察官訊問時係考量具保停止羈押，才聽從辯護人之建議而先為自白云云，不能逕認上訴人之自白必與事實不符或不具任意性，無礙於原判決認為上訴人之自白具有證據能力所為論敘說明。③原判決認為本件通訊監察錄音譯文中上訴人委請其女友吳○莟交付80萬元予唐○強及唐○強要求上訴人贈與自用小客車、承包工地分紅之緣由，與唐○強自己扛下持有本件手槍及本件子彈罪責有關，已引用雙方具體對話內容敘明所憑理由（見原判決第20至23頁），自有所本。④事實欄既認定上訴人係先後或自己或與唐○強共同持有本件手槍及本件子彈等情，理由欄前後說明上訴人持有或「共同」持有本件手槍及本件子彈等語（見原判決第29頁），並無不合。⑤綜上，原判決所為論敘說明尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨⑵至⑸所指調查職責未盡、採證不符證據法則或判決理由不備、矛盾之違法。㈢刑事訴訟法第308 條規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，此所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實。旨在辨別犯罪之同一性，以與他罪相區隔，並得據以正確適用法律。是有罪之判決書所記載犯罪事實，已符合法定犯罪構成要件，又無礙於犯罪事實同一性之辨別，及據以正確適用法律，即不得指為違法。事實欄雖認定上訴人係於96年5月22 日前之某日，因不詳原因取得而持有本件手槍及本件子彈，而未明確認定上訴意旨⑸所指上訴人取得本件手槍及本件子彈持有之確切時間及取得緣由，但所認定犯罪事實既符合上訴人所成立罪名之犯罪構成要件，且無礙於犯罪事實同一性之辨別，及據以正確適用法律，仍屬適法。㈣依事實欄認定上訴人於96 年5月22日前之某日「與人打架後」，因「不詳原因」取得「現場」之本件手槍及本件子彈而持有等情，上訴人持有本件手槍及本件子彈緣由，應與上訴人為教訓張○雄而指使唐○強於96年5 月22日以本件手槍槍擊張○雄駕駛之自用小客車無涉。足認上訴人持有本件手槍及本件子彈所犯持有手槍、子彈罪，與上訴人指使唐○強槍擊張○雄所犯恐嚇危害安全罪，並無想像競合犯之裁判上一罪關係，應予分論併罰。原判決於上訴人經論處恐嚇危
害安全罪刑確定後，另論處上訴人犯持有手槍罪刑，自屬於法無違。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。至其餘上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其持有手槍部分有何違背法令之情形。應認本件關於持有手槍罪部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，故於第二審判決後，原則上不得主張新事實或提出新證據，作為提起第三審上訴之理由，且本院係以不合法律上之程式駁回上訴。上訴意旨⑺聲請囑託對上訴人、唐○強實施測謊鑑定云云，本院無從審酌，附此指明。
二、詐欺部分：
刑事訴訟法第376條第1款、第2 款所定各罪之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴外，不得上訴於第三審法院，此參諸上開規定及司法院釋字第752 號解釋甚明。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦有明定。本件上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。原判決關於維持第一審判決適用修正前刑法第 339條第1 項規定，論處認定上訴人共同犯詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第4款所定各罪之案件，依上開說明及刑事訴訟法第376條第4款之規定，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶就此部分提起上訴，顯非適法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 王 敏 慧
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 1 日