最高法院刑事判決 106年度台上字第656號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許忠祐
選任辯護人 黃德聖律師
上 訴 人
即 被 告 陳泓崑
被 告 李明峯
上列上訴人等因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民
國105年10月7日第二審判決（105 年度上訴字第1110號，起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第17538、21004、211
2號、104年度少連偵字第89、136 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上 訴人壬○○、寅○○部分之科刑判決，改判仍以想像競合犯 論處其等犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪刑（壬 ○○共19罪，皆累犯；寅○○共7 罪，其二人主刑部分均處 有期徒刑，並皆為沒收之諭知；復就主刑部分，壬○○定應 執行有期徒刑6年8月、寅○○定應執行有期徒刑2年3月）， 並就壬○○於民國104年6月29日詐騙己○○（即事實欄二㈦ ），涉有行使偽造公文書部分；寅○○於104年6月25日詐騙 亥○○（即事實欄三㈠），涉有行使偽造特種文書部分，及 於10 4年7月1日詐騙未○○（即事實欄三㈤），涉嫌行使偽 造公文書部分，均不另為無罪之諭知。另原判決以公訴意旨 略稱：被告戊○○有其事實欄二㈠、㈢至㈦、㈨、㈩、、 、、，及事實欄三㈠至㈤所示時、地，與壬○○、寅 ○○及劉○政分別所屬之詐欺集團成員間共同犯刑法第 339 條之4 第1項第1款、第2款、第2項之三人以上共同冒用公務 員名義詐欺取財（既遂、未遂）罪、第339條之2以不正之方 法由自動付款設備取得他人之物罪、第216條、第212條之行 使偽造特種文書罪嫌云云，惟經審理結果，認為不能證明戊
○○犯罪，因而撤銷第一審關於戊○○此部分之科刑判決， 改判諭知戊○○無罪。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑 以認定壬○○、寅○○犯罪事實之心證理由；對於檢察官所 舉證據為何均不足以證明戊○○犯罪，亦詳加指駁說明，俱 有卷存證據資料可資覆按。
二、檢察官上訴意旨略以：戊○○係「劉明」、「喜市多」等詐 欺集團，負責收取詐騙所得款項之人，較之壬○○、寅○○ 之車手小組，更接近詐欺集團核心，是戊○○與其等參與犯 罪者，乃係透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一共 同犯罪之整體，以利施行詐術，各有犯意聯絡及行為分擔， 自應就其加入參與之日起，負共同詐欺取財等犯罪行為之責 ，原判決以如事實欄二㈠、㈢至㈦、㈨、㈩、、、、 ，及事實欄三㈠至㈤所示各犯行，戊○○或未在國內，或 壬○○、寅○○及共犯劉○政未交付詐騙款項等為由，認無 法證明戊○○有參與此部分犯罪，而為無罪之諭知，自有判 決適用法則不當之違誤等語。
三、壬○○上訴意旨略以：㈠壬○○僅有指派車手取款，並不知 係以假檢警方式進行詐欺，其雖曾於100 年間因以假檢警方 式進行詐欺遭判刑，惟該案係因朋友之故，核與本件無關， 無從推論其亦知悉本件係以相同手法進行詐欺。而各被害人 不瞭解各共同正犯在詐騙行為中所擔任之角色及分工，其等 所述並不足判斷壬○○與其他共同正犯具有犯意聯絡，原判 決竟認壬○○在偵審中有自白犯罪，且在無其他直接證據下 逕行推定壬○○犯罪，有認定事實未憑證據、判決不備理由 、違背論理法則之違法。㈡原判決事實欄二㈣未載有關壬○ ○使用行動電話向該詐欺集團成員通聯或傳送簡訊之犯罪事 實，理由欄卻引用壬○○使用門號0000000000號行動電話之 通訊監察譯文作為證據，亦未說明認定何犯罪事實之用，顯 有認定事實與證據不相適合、判決理由不備、矛盾之違法。 ㈢原判決就壬○○如事實欄二㈢、㈦、㈨所示犯行，認定前 者既遂，後二者均未遂，且部分另涉犯行使偽造公文書或偽 造公文書罪，三者犯罪情狀、所犯罪名及罪數均有不同，何 以刑度均量處有期徒刑1 年4 月？而事實欄二㈩所示犯行與 事實欄二㈨之犯罪情節相似，則僅量處有期徒刑9 月，刑度 差異甚大，顯有判決未適用刑法第57條、第25條、理由未備 之違法。㈣壬○○於104 年5 月至8 月間，擔任大陸詐欺集 團提款車手頭，所犯數次加重詐欺取財犯行，立法者已明示 此種犯罪類型具集團性、反覆實施之特性，且壬○○均係基 於概括犯意所為，各次犯行時間甚近，均侵害財產法益，自 應評價為集合犯一罪，較為合理，原判決論以數罪，有適用
法則不當之違誤云云。
四、寅○○上訴意旨略以：㈠原判決認定寅○○就事實欄三㈡、 ㈤所示犯行，均未遂，各判處有期徒刑1 年3 月、1 年2 月 ，就事實欄㈢、㈣ 所示犯行，均既遂，僅各判處有期徒刑1 年1 月，未遂反而處以較重之刑，顯有輕重失衡，有違罪刑 相當、比例原則。㈡寅○○就事實欄三㈠、㈣所示犯行，早 經偵辦機關監聽，事先並經員警在場守候而查獲，顯無既遂 之可能，原判決仍認定上開犯行既遂，有判決不適用法則或 適用不當之違法云云。
五、惟查：證據取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定， 乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違論理法則及 經驗法則，即不容任意指為違法。
㈠壬○○部分：
⒈原判決依憑壬○○坦承擔任所屬詐欺集團之取款車手頭，證 人即共犯江長耘、王祥峰、江權哲、姜義展、姚聖一、張浩 然、楊浩、行為時未滿18歲之少年江○鴻、陳○森、徐○倫 、王○淽、林○傑、徐○宏、紀○佑、余○峰、曹○聖、楊 ○駿、蕭○凱、李○樺（姓名年籍均詳卷）均證稱其等各自 擔任詐欺車手或持假公文向被害人詐取款項或在現場把風之 分工情節，證人即被害人卯○○、申○○、酉○○、戌○○ 、地○、午○○、己○○、辛○○、丑○○、子○○、丁○ ○、佘曾春墜、庚○○、甲○○、辰○○○、癸○、巳○○ 、天○○、丙○○○均證稱如何遭詐欺集團成員以假冒公務 員名義方式詐騙財物之經過，核與卷附壬○○使用之門號09 00000000、0000000000號與其所屬詐欺集團上線成員回報其 指派車手之聯絡方式、後續取款情形，或受告知被害人地址 ，及向下線車手轉知被害人地址、詢問是否至便利商店收傳 真與傳真上所載金額之通聯、簡訊之行動電話通訊監察譯文 、由壬○○指派之不詳車手所使用門號0000000000、096151 6439號與其他詐欺集團成員通聯之行動電話通訊監察譯文相 互吻合（見原判決第48至72頁），並佐以被害人提供之交易 明細表、匯款申請書、現場監視器錄影畫面翻拍照片、扣案 偽造之公文書及壬○○與其他車手詐欺使用之行動電話等證 據資料，經綜合判斷，認壬○○確有上述三人以上共同冒用 公務員名義詐欺取財共19次犯行，其於原審所辯：不知該詐 欺集團以假檢警方式詐騙云云，如何係卸責之詞，不可採信 等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與 證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適 法職權行使。況共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達
其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責， 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與； 再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基 於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正 犯之成立，且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者 為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；而詐欺集團成員， 以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他 人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，非 以每一階段犯行均經參與為限。本件稽之上開通訊監察譯文 ，壬○○擔任詐欺集團之取款車手頭，除招募、指派車手外 ，甚有向車手告知被害人地址、詢問是否收受傳真與傳真上 所載金額，掌握現場狀況，並向上線成員回報後續取款情形 ，進而將贓款扣除車手小組分得比例後之款項，交予戊○○ 轉交中國集團上游（見原判決第159 頁），顯係居中要角， 若對其詐欺集團之運作方式全然不知情，如何順利協調詐欺 集團上、下線成員？壬○○與其他共犯間既係基於相互對詐 欺犯行之認識而共同參與該詐欺集團之整體犯罪行為，其與 其他共犯間，即有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，壬○ ○確有上述共同加重詐欺犯行甚明。至原判決事實欄二㈣固 未具體載明壬○○所參與之犯行，惟依事實欄二㈢所述，壬 ○○於104年6月23日傳送簡訊告知該詐欺集團成員其指派之 車手指揮人使用之門號，該車手指揮人再依指示於104年6月 25日以電話通知王祥峰、江權哲、姜義展3 人分別前往酉○ ○及事實欄二㈣所載戌○○之住處附近取款，原判決理由欄 亦係將其事實欄二㈢、㈣之部分合併論敘（均為同批車手於 同日取款，見原判決第50至52頁），顯見原判決意在以事實 欄二㈢所述壬○○告知詐欺集團成員其指派車手指揮人使用 門號之行為，同時充作壬○○於事實欄二㈣之行為；又原判 決理由欄所列證據雖有贅載門號0000000000號行動電話通訊 監察譯文，然此等瑕疵，均不足以推翻原判決所確認其共同 加重詐欺之事實，於判決之結果尚不生影響，壬○○上訴意 旨就原判決已說明之事實仍執以自己之說詞、持不同之評價 ，為事實之爭辯，認原判決適用共犯法條不當、採證認事違 背證據、論理法則及理由不備、矛盾云云，或執於判決結果 無影響之枝節事項，徒憑己意，任意指摘，均非上訴第三審 之適法理由。
⒉集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社 會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續 實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法 律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪
類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客 觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必 要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀 上，則視其是否出於行為人之一個決意，並秉持刑罰公平原 則等情形，加以判斷。由刑法第339條之4所定加重詐欺取財 罪之法條文義觀之，尚難認立法者於制定法律時，已預定該 犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之加重詐欺取財行為在 內，自非集合犯至明。壬○○上訴意旨以其所犯數次加重詐 欺取財之犯行應評價為集合犯一罪，而指摘原判決將其數次 犯行分論併罰有所不當云云，要屬誤解法律規定，自非適法 之第三審上訴理由。
㈡寅○○部分：
⒈刑法上詐欺取財罪，以行為人施用詐術，致相對人陷於錯誤 而為財物交付時，即屬詐欺取財行為之完成，縱行為人甫取 得財物之際，即遭警查獲，亦無礙行為人詐欺取財既遂之認 定。本件寅○○就事實欄三㈠所示犯行，共犯少年李○鴻（ 姓名年籍詳卷）已向亥○○詐得新臺幣80萬元並收妥；就事 實欄三㈣所示犯行，共犯楊盛智、少年陳○興、謝○已（姓 名年籍詳卷）向乙○○詐得提款卡1 張，並由楊盛智持該提 款卡前往便利商店之自動提款機提領（見原判決第32、35頁 ），此2 次共同加重詐欺取財犯行既均屬既遂，縱隨即為經 監聽得知之員警到場查獲，亦不影響其加重詐欺取財既遂之 認定，寅○○上訴意旨稱其在警方監控下之犯罪，無既遂可 能云云，而認原判決不適用法則或適用不當，自屬誤解。 ⒉量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越 法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原判 決已依刑法第57條規定以寅○○之各次犯罪責任為量刑基礎 ，審酌其犯罪之動機、目的、手段、參與犯罪之程度、犯罪 後之態度、品性、智識程度、生活狀況、所分得報酬、被害 人遭詐騙金額及財物價值等受損害程度、部分犯行詐得款項 已返還被害人或詐騙未得手等事項而為科刑，並定應執行刑 2 年3 月，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限， 即不能率指為違法。
㈢戊○○部分：
原判決已敘明：壬○○、寅○○及劉○政均證述：僅於詐騙 得手後，將贓款扣除車手小組分得部分後所餘款項，再交由 戊○○轉交中國集團上游，壬○○於無法與戊○○取得聯繫 時，係將贓款交付予該詐欺集團成員另外指派之人，劉○政 及寅○○於向被害人詐得款項，除交予戊○○外，尚有交予
其他大陸派來之人等語明確，並核對戊○○入出境資訊連結 作業資料，因而認定如事實欄二㈣、㈥、㈦、㈨、㈩、、 、、，及事實欄三㈠、㈡、㈣、㈤所示犯行，壬○○ 、寅○○及劉○政分別所屬「劉明」、「喜市多」詐欺集團 成員既未詐得款項或已經詐得款項然旋為警查獲而發還予各 被害人，此部分犯行難認戊○○有依「劉明」、「喜市多」 詐欺集團成員之指示而向壬○○、寅○○、劉○政或取款車 手收取贓款並交付予各該詐欺集團成員之行為；另如事實欄 二㈠、㈢、㈤，及事實欄三㈢所示犯行，因戊○○並未在臺 灣境內，抑係當日甫進入臺灣境內，亦難證明戊○○有向壬 ○○、寅○○、劉○政或取款車手收取贓款並交付予各該詐 欺集團成員之行為；至檢察官起訴書所引其他證據即共犯之 供述及上開被害人之指述，均未指明戊○○涉案，且卷內之 通訊監察譯文亦無與戊○○之通話內容，上揭被害人等提出 之書證，皆未顯示有戊○○涉及上開犯行，是檢察官起訴所 舉之前述證據，無從證明戊○○與詐欺集團成員有何犯意聯 絡及行為分擔。原判決對於卷內訴訟資料，均已逐一剖析， 參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為有利戊○○之認 定，於法核無違誤。檢察官上訴意旨，係就原審取捨證據職 權之適法行為，及判決內已明白論斷之事項，仍憑己見為不 同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形，不相適用。
六、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使 及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之 爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認 檢察官、壬○○、寅○○之上訴均不合法律上之程式，俱予 以駁回。
七、次按刑事訴訟法第376條第1款及第2 款各罪之案件，就經第 一審判決有罪，而第二審駁回上訴、撤銷並自為有罪或改諭 知無罪之判決者，均不得上訴第三審法院。參諸該2 款規定 及司法院釋字第752 號解釋甚明。又裁判上一罪案件之重罪 部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判 不可分之原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之 上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程 式上予以駁回，對於輕罪部分自無從併為實體上審判。寅○ ○所犯與上開共同加重詐欺重罪有想像競合犯關係之刑法第 216條、第212條之行使偽造特種文書、同法第339條之2 第1 項以不正方法由自動付款設備取得他人之物輕罪部分，核屬 刑事訴訟法第376條第1款之案件，依前開說明，上開重罪上 訴既不合法，應予駁回，則此項輕罪自無從併予審判，亦應
予駁回。另原判決就檢察官上訴戊○○所犯刑法第216 條、 第212條之行使偽造特種文書、同法第339條之2第1項以不正 方法由自動付款設備取得他人之物罪部分，係撤銷第一審之 科刑判決，改諭知無罪之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1 款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第 三審法院。檢察官對此提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 黃 瑞 華
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 16 日