最高法院刑事判決 106年度台上字第3414號
上 訴 人 吳啓華
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國106年7月13日第二審判決（106 年度上訴字第1078號
，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度毒偵字第1303號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、施用第一級毒品部分：
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人吳啟華有原判決事實欄所記載關於施用第一級毒品海洛因部分之犯罪事實，並說明上訴人應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯並加重其刑，因而撤銷第一審關於施用第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑8 月，並諭知沒收銷燬，已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。
上訴意旨僅略以：毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8 條之罪於偵查審判中均自白者，減輕其刑。倘被告於第二審判決後才自白犯行，究係於第二審或第三審自白？如合於上開減輕其刑規定，第三審法院得否依職權調查後，撤銷第二審判決自為判決？以節省司法資源云云，敘述與本件案情未有直接關聯之事項（原判決係認定上訴人犯毒品危害防制條例第10條第1 項之罪，不在同條例第17條第2 項之適用範圍），而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，依首揭說明，洵非上訴第三審之適法理由。應認本件關於施用第一級毒品罪之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
二、施用第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第376條第1款、第2 款所定各罪之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴外，不得上訴於第三審法院，此參諸上開2款規定及司法院釋字第752號解釋甚明。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦有明定。本
件上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。本件原判決關於相同第一審判決適用毒品危害防制條例第10條第2 項規定，論處上訴人施用第二級毒品（累犯）罪刑及諭知沒收部分，依上開說明，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對此部分提起第三審上訴，顯為法所不許，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 王 敏 慧
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日