最高法院刑事判決 106年度台上字第3215號
上 訴 人 李○○（警詢代號00000000000B，男，名字、年籍
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中
分院中華民國105 年11月22日第二審判決（105 年度侵上訴字第
102 號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第26
68號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於事實一─㈠、㈡部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即原判決事實一─㈠、㈡加重強制性交部分 ）：
一、本件原判決維持第一審就原判決關於事實一─㈠、㈡部分， 論處上訴人李○○以對未滿十四歲之男子以違反其意願之方 法而為性交2 罪刑（各處有期徒刑7 年2 月、7 年4 月）之 判決，駁回上訴人在第二審的上訴。固非無見。二、惟查：
被害人關於被害經過的陳述，常意在使被告受刑事訴追，其 證明力自較無利害關係之一般證人的證言薄弱，是其陳述是 否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。亦即須有補強 證據資以擔保其陳述之真實性，使不至僅以被害人的陳述， 作為有罪判決之唯一證據。而所謂補強證據，則指除該陳述 本身以外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性的 證據而言，且該必要之補強證據，係指與構成犯罪事實具有 關聯性的證據，非僅在增強被害人指訴內容之憑信性而已。 原判決認定上訴人與被害人乙男（警詢代號00000000000 ， 民國93年9 月生，真實姓名、年籍詳卷，係上訴人之子）， 及其母丙女（警詢代號00000000000A，真實姓名詳卷）3 人 同住，趁丙女晚上外出工作未在住處，而與乙男同睡之際， 利用乙男年幼、懵懂，實際處於上訴人實力支配、無他援， 且對突來之性侵害，未具即時表示反對態度的能力，並畏懼 於恐遭上訴人施加暴力而不敢抗拒情形下，以違反其意願之 方法，先行褪去乙男褲子，再以其陰莖插入乙男肛門內，而 以此方式，分別於101年2月間、101年9月間起至102年6月間 止之某日晚上，對乙男為強制性交行為，各得逞1 次等情， 係以乙男迭於偵查、第一審審理時之陳述；顯示乙男肛門裂 傷的診斷書及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，以及楊超博 診所、童綜合醫院的覆函（無法排除遭他人強制肛交以致肛 裂出血、肛門腫塊原因可能是肛裂造成組織腫脹，兒童痔瘡
受擠壓破裂的機會不高）；上訴人與丙女通話時所為審判外 自白的錄音及譯文為其主要論據（見原判決第8 至16頁）。 然：㈠原判決所舉前揭診斷書、覆函等書證資料，其檢驗、 就診時間均發生於103年11、12月間，係在原判決事實一─
㈠、㈡所示犯行後，相距已有1至2年之久，細繹其內容，無 非僅係依憑檢驗、就診時所見，據為診斷、描述及說明，但 與此部分待證的犯罪事實，如何具有時間性和關聯性的合致 ？是否足以資為此部分事實認定之補強證據？未見原判決充 分說明，尚嫌理由不備。㈡觀諸上訴人與丙女103 年12月18 日的電話通聯錄音譯文，其內容乃緣於丙女偕乙男離家後， 丙女為通聯取證，令使上訴人相為之應答，惟就其中所指所 謂「性侵害」的時間，不僅未能特定、具體，尤以丙女在上 訴人否認「性侵害」後，便一再質以「你如果承認，這樣我 們就原諒你，以後你不要這樣做，我明天就會帶乙男回去… 你如果承認你就跟我說好了，以後你不要這麼做，我們會原 諒你…你說你承認，你怎麼講承認，我明天就回去…」，上 訴人乃回以「好啦，好啦，我承認，我承認。好、好，我承 認好不好」、「有啦，有啦，有啦」、「好，我瞭解，好， 好。」，其間更摻雜「你可以帶他（按指乙男）回來了嗎？ 」等語（見偵卷第16、17頁；原判決第13、14頁），似出於 安撫、應付之詞，是否有審判外自白的真意，若有疑慮，則 原判決關於此部分事實認定，似乎僅餘乙男單一且片面之指 述為證。從而，上訴意旨指摘其不當，核非全無理由；而第 三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決 上述之違背法令，已影響於事實確定，本院無可據以為裁判 ，自應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。貳、駁回上訴部分（即原判決事實一─㈢加重強制性交部分）：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、此部分上訴意旨略為：㈠我與丙女間103 年12月18日的通話 錄音及譯文，乃因丙女偕乙男離家後，我擔心一去不返，礙 於丙女脅迫、利誘及誘導，不得已才承認犯罪事實，根本不 得做為證據。原審不察，猶憑為認定我犯罪的依據，其採證 顯然違反證據法則。㈡乙男指稱遭我以陰莖插入其肛門內， 約5 秒即行拔出，然以一般成年男子陰莖的大小，插入時齡
僅10歲的幼童肛門，若未輔以潤滑劑，不可能不會造成疼痛 ，乙男竟供稱未感疼痛，實與常情有違，真實性可疑，詎原 審未予辨明，遽採為認定我犯罪的依據，其採證認事，顯然 違背經驗及論理法則，自有判決適用法則不當的違誤云云。三、惟查：
採證認事，係事實審法院職權，其對證據證明力所為判斷， 如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷的心證 理由，即不能任意指為違法。且被害人就被害經過所為指述 ，固不得作為認定犯罪的唯一證據，仍應調查其他補強證據 以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均 不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。惟茲所謂補強 證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘其得 以佐證被害人指述的犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實的 真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該 被告實行犯罪，但以此項證據與被害人的指述為綜合判斷， 若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂 補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之 本身即情況證據，均得為補強證據的資料。再證人的陳述前 後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則 ，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有 不符，即應全部不予採信。
再者，證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一 種之證據緃有違證據法則，然除去該部分，綜合案內其他證 據，仍應為同一事實之認定者，則此項違誤，既不影響於判 決本旨，即不得指有判決不適用法則之違法。
原判決就事實一─㈢部分，主要係依憑上訴人於第一審審理 時，自承於前述時、地，有與其子乙男及其配偶丙女同住， 曾因乙男肛門出血，由其帶往診所就診的部分自白；乙男迭 在偵查及第一審審理中，再三堅指上訴人係我爸爸，卻於10 3 年11月24日晚上，趁媽媽外出工作時，在住處2 樓房間內 ，自後將我的褲子褪去，使我微彎腰，再以他尿尿的地方（ 指陰莖）插入我大便的地方（指肛門），有感覺好像東西插 進去屁股裡面，有點痛，（因）我會怕，所以沒有跟爸爸說 我不喜歡（不敢反抗），後來上廁所有流血，過幾天有長出 一粒東西，媽媽發現枕頭和我的內褲有血，有問我（原因） ，我害怕爸爸會生氣、會對我怎樣，才不敢說，也沒有跟學 校老師、同學說，直到（同年）12月7 日與媽媽回越南時， 才跟媽媽說之證言；衡諸乙男時齡僅10歲有餘，對於人體構 造、性知識，尚屬懵懂，但就上訴人如何罔顧其意願，對其 實行強制性交的情節，及事後身體發生的變化，所供始終如
一，若非親歷，豈能為詳實相符的陳述；尤以乙男於前述時 間後，確有因肛門出血、裂傷等事，先後於103 年11月29日 、同年12月1 日，分別經上訴人、丙女帶往醫院就診，於同 年12月15日報警檢傷時，猶見其肛門6 點鐘方向，有0.2 × 0.2 公分的不明腫塊1 處（原因可能是肛裂造成組織腫脹） ，有楊超博診所病歷資料及其覆函、童綜合醫院一般診斷書 、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及其查覆函在卷可參；另 員警檢取系爭現場沾有血跡的枕頭布塊，經送驗結果，該血 跡的DNA-STR 型別與乙男的DNA-STR 型別相符，也有鑑定書 、採證照片在卷可稽，可見乙男此部分所述，應非虛妄。（ 另參諸本件訴追之始末，乃源於丙女於103 年11月28日發現 乙男的枕頭、內褲染有血跡，而有所懷疑，迨至同年12月 7 日乙男才告以前情，丙女爰於同年月15日偕同乙男報警處理 ，有相關報案紀錄、丙女警詢筆錄在卷可按，可見乙男自始 因畏懼而選擇隱忍，終因丙女追問才被動說明，當可排除虛 構誣陷的疑慮）；乙男經原審送精神鑑定結果，認其經歷家 內性侵創傷事件，雖未有創傷（後）壓力症候群產生，但有 急性壓力反應產生，惟目前已完全緩解，有精神鑑定書在卷 可稽等情況證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄一 ─㈢所載之犯行，因而維持第一審就此部分論上訴人以對未 滿十四歲之男子以違反其意願之方法而為性交罪（宣處有期 徒刑7 年6 月）之判決，駁回上訴人此部分的第二審上訴。 原判決復對於上訴人僅承認與乙男同住、帶同看診乙情，而 矢口否認犯罪，所為不曾對乙男為強制性交行為，及略如前 揭上訴意旨所載的辯解，如何係避就之詞，不足採信，除據 卷內訴訟資料一一指駁、說明外，並指出：對相同外力刺激 所感覺疼痛程度，及如何描述疼痛，每因個人對於疼痛忍受 度或等級劃分差異而有不同，無絕對標準，乙男所謂肛門「 有點疼痛」乙節，尚難因此推認所述不實，而為有利上訴人 的認定。
以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論 ，自形式上觀察，並未違背客觀存在的經驗法則、論理法則 ，且事證已臻明確，縱除去上訴人於103 年12月18日與丙女 電話通聯時，有所謂「審判外之自白」真實性疑慮，然此外 卷內仍有其他證據資料，尚無礙此部分犯罪事實的認定，而 於判決本旨不生影響。此部分上訴意旨，置原判決已明白論 斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑 己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，為單純的事實爭 議，均不能認為合法上訴第三審的理由。
綜上所述，應認上訴人此部分上訴違背法律上之程式，予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日