最高法院刑事判決 106年度台上字第3208號
上 訴 人 陳育才
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國 105
年11月29日第二審判決（105 年度侵上訴字第138 號，起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第32314 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料 ，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實 欄所載強制性交未遂犯行，因而維持第一審論上訴人犯刑法 第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪，量處有期徒刑2年 之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨 證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷， 俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背 法令情形存在。
二、本件上訴意旨略稱：內政部警政署刑事警察局之鑑定書（下 稱DNA 鑑定報告）並未檢出上訴人之精液反應，上訴人供稱 ，其與Ａ女（姓名年籍詳卷）有接吻行為，應不排除2 人於 接吻過程中，上訴人唾液滴落於Ａ女身體、衣物之可能，DN A 鑑定報告無從為本案補強證據。再Ａ女證稱，當時背對上 訴人，未親見上訴人掏出性器官，顯無客觀事證足認上訴人 有著手為強制性交之行為與犯意。比對Ａ女之警詢、偵訊內 容可知，其於警詢中陳稱案發時穿著「長內搭褲」，偵訊時 改稱「短褲及褲襪」，就上訴人之行為，先稱衣物「都扯掉 」，後改稱「拉到腳踝處」，所證明顯不一。而依當時在場 之李炳輝、李平順之證述可知，Ａ女於上訴人離開廁所逾 5 分鐘後才離開廁所，且於廁所內並未大聲呼救，離開時表情 愉悅，亦未曾質問在場者，上訴人為何先行離去，與一般受 性侵害者之反應不符。而Ａ女於離開KTV 後，隨即呼叫其男 友至KTV 與李平順等人理論，之後並報警前往醫院驗傷採樣
，足見其知悉保全本案相關證物之重要性，其證稱當時有撥 電話，但打不出去，LINE也傳不出去，然依現今通訊技術， 上開記錄仍可顯示於行動電話內，Ａ女卻未將之提供當晚已 抵達現場之警方留存，復於案發後更新手機，以致無資料可 資佐證，所為均悖常情。原判決以未經詰問之Ａ女前後不一 之證述、案發後違反一般受性侵害者之反應、舉動，及不足 以補強Ａ女證述之DNA 鑑定報告為證據，認定上訴人有本案 犯行，顯有違背經驗及論理法則、理由不備等違法。再上訴 人與Ａ女已達成和解，請撤銷原判決，發回更審，給予緩刑 、自新之機會。
三、惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認 定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背 論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之 第三審上訴理由。又按被害人之供述證據，固須以補強證據 證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯 罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞 之犯罪非虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分； 又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但 以此項證據與證人之指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事 實者，仍不得謂其非補強證據。原判決因Ａ女經傳拘不到， 依憑上訴人之部分供述、Ａ女警詢、偵查、Ａ女友人張０哲 、上訴人友人沈登南、李平順、李炳輝之證述、疑似性侵害 事件驗傷診斷書（下稱驗傷診斷書）、DNA 鑑定報告等證據 資料，綜合判斷後，認定上訴人於民國103 年11月4日晚上9 時許，在新北市板橋區星聚點KTV360號包廂內，於陪唱之Ａ 女鐘點屆至時，以欲行支付鐘點費用新臺幣（下同）2600元 為由，將Ａ女帶進包廂廁所，基於強制性交犯意，逕行交付 Ａ女3000元後，即將廁所門上鎖，以雙手將Ａ女壓制靠牆， 強行親吻Ａ女，並以手伸入Ａ女上衣及內衣，撫摸Ａ女胸部 、復於Ａ女跌坐在地後，壓在Ａ女身上，強行將Ａ女所著短 褲、褲襪及內褲脫至腳踝處，從Ａ女身後強壓Ａ女，欲以陰 莖插入Ａ女陰道而碰觸Ａ女臀部、私處，因Ａ女持續抗拒， 並揚言撥打手機對外聯絡，上訴人始行停手而未性交得逞， 另行丟擲1000元在洗手檯上表示要給Ａ女後，自行離去。並 說明，依Ａ女所著長袖上衣破損情形之照片、驗傷診斷書所 載Ａ女所受傷勢之情形，DNA 鑑定結果，於Ａ女之左、右胸 部、內褲檢出與上訴人型別相同之DNA ，佐以上訴人支付Ａ 女已逾鐘點費用之4000元後，先行離開包廂等情，足認Ａ女 指訴與客觀事實相符（原判決第4至5頁），不因Ａ女因當時 相對位置關係，未能目視上訴人掏出性器官或DNA 鑑定報告
未檢出精液，而認Ａ女指證有扞格（原判決第9 頁）。至Ａ 女先後稱其當日穿著「長內搭褲」與「褲襪」用語雖有出入 ，然其同屬內、外褲間之貼身穿搭；指訴上訴人行為過程中 「扯掉」與「拉到腳踝處」之行為，同屬褪下衣褲導致Ａ女 下半身裸露之行為，均無礙於Ａ女指訴遭上訴人強制性交未 遂之事實（原判決第7 頁）。並依Ａ女始終證稱，其在上訴 人離開包廂廁所，整理穿著後始行離開等語；李平順證稱， 在警察抵達包廂走道時，有向Ａ女表示代上訴人致歉等語； 依李平順、李炳輝於第一審之證述可知，當日於Ａ女陪唱之 時，其等對Ａ女並未多加關注，何以在事發逾1年後，於104 年12月31日第一審審理時，獨就Ａ女離開包廂時之神情、言 語記憶明確；及審酌案發時包廂內多人喧嘩之音量、情境， 難期彼等得以聽聞廁所內之聲響，或Ａ女離開包廂後之聯絡 通話情形，是其等縱未查覺Ａ女在廁所內有何呼叫、制止聲 響，或其離開包廂後之對外聯絡情形，亦不足以排除Ａ女證 詞之真實性等情，認上訴人友人沈登南、李炳輝、李平順等 證述，當時未見Ａ女外觀、心情有何異常，未曾聽聞廁所內 有何異聲等語，均不足為上訴人有利之認定（原判決第7至9 頁）。衡以Ａ女與上訴人素不相識，亦無證據顯示Ａ女有何 可使人誤認其同意性交之情事，難認上訴人有誤認之虞，認 上訴人辯稱僅有親吻、摟抱，未違反Ａ女意願各節均無可採 ，業據原判決明白論述，就上訴人之辯解如何不可採，詳爲 說明指駁，核無上訴意旨所指之違法。縱無Ａ女所稱之手機 上通訊記錄，亦與本件事實之認定無影響。上訴意旨就原審 採證認事職權之適法行使，仍憑己見，泛指為違法，再為單 純事實之爭執，非適法之上訴第三審理由。末按本院為法律 審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對 被告犯罪事實之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提 出新證據，而據以指摘原判決不當。上訴人於上訴本院後始 提出與Ａ女之和解書，此項於原審判決後（106年7月26日） 所發生之事實，與本院審查原判決有無違法不當之判斷無關 ，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴違背法律上 程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日