最高法院刑事判決 106年度台上字第3175號
上 訴 人 詹益忠
選任辯護人 文 聞律師
殷 節律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國105 年11月21日第二審判決（105 年度上訴字第1858號，
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第10059 、11
456 、13978 、16464 、17625 、17630 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人詹益忠有其事實欄所載與米泰祥、曹育綸（米、曹2 人均已判刑確定）、姓名年籍不詳綽號「濤哥」（或稱「海哥」）之成年男子（下稱「濤哥」）及某姓名年籍不詳之成年男子（下稱甲男）共同運輸第三級毒品愷他命未遂之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑之判決，改判仍論上訴人以共同運輸第三級毒品未遂罪（累犯），依刑法第25條第2 項規定減輕其刑後，處有期徒刑4 年6 月，暨諭知相關之沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。另原判決以不能證明上訴人有如檢察官起訴意旨所指販賣第三級毒品未遂犯行，而就該部分說明應不另為無罪諭知之理由。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上訴人部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、依曹育綸於偵、審中之證述內容以觀，曹育綸並未聽聞伊與「濤哥」在大陸地區東莞某酒店內之交談內容。雖曹育綸證稱：伊有稍微聽到上訴人與「濤哥」講到愷他命之事等語，惟此係曹育綸個人臆測之詞，自不得作為證據。詎原判決於理由內說明：伊於民國104 年4 月間在大陸地區東莞某酒店內，透過「濤哥」之介紹認識曹育綸，當時伊與「濤哥」有提及愷他命，且「濤哥」要曹育綸返臺後，依伊之指示代其先保管毒品等情，業據曹育綸於偵、審中證述在卷云云，而採為不利
於伊之認定，顯有違誤。㈡、曹育綸雖曾證稱：「濤哥」在大陸地區東莞某酒店曾對其表示，返臺後依上訴人之指示代其先保管扣案毒品等語。然伊僅係為還「濤哥」人情，始單純帶領曹育綸前往桃園市○○區○○00之00號亞運保齡球館，至於渠等運輸第三級毒品之計畫如何實施，以及其等彼此間如何分工，伊均無所知，亦未參與，自不能因伊被「濤哥」利用，帶領曹育綸前往亞運保齡球館，遽認伊知悉渠等運輸毒品之計畫。原判決並未調查本件有何其他補強證據，僅憑曹育綸上開證述作為不利於伊之認定，亦有未當。㈢、曹育綸於本件案發當時，根本尚未取得扣案毒品，亦未自車號00-0000 號廂型車內取出藏放之毒品，僅至亞運保齡球館後方電池店之前方廣場即遭警方逮捕，既尚未著手實行運輸毒品之行為，則伊應不構成共同運輸第三級毒品未遂罪，乃原判決未究明上情，遽論以共同運輸第三級毒品未遂罪，亦有可議云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、證人應就其親自見聞體驗之客觀事實提供證言，倘若證人所陳述者係其個人意見或推測之詞，因非其親自見聞之事實，原則上不得作為證據。惟若證人係以其親自體驗、見聞之事實為基礎，所為之推測或意見，因伴隨該經驗事實或以此事實所為之推測，本具有某程度之客觀性及不可代替性，且係基於其體驗事實所形成，自與單純之意見或臆測有別。因此，刑事訴訟法第160 條規定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」，其所謂不得作為證據者，僅限於單純之意見及推測之詞，至於證人以實際經驗為基礎所為之判斷意見，依上述規定之反面解釋，仍非不得作為證據。曹育綸於第一審證稱：在大陸地區東莞某酒店內，當時伊與「濤哥」及上訴人均在場，伊有稍微聽到「濤哥」與上訴人講到愷他命之事，但伊未加入他們之談話，不知他們談什麼等語（見第一審卷第183頁）。另曹育綸於檢察官偵訊時另證稱：當時伊與上訴人係分別坐在「濤哥」之兩邊，「濤哥」要伊先幫其保管愷他命，回臺灣後「濤哥」會找上訴人，並要伊去找上訴人，伊聽到他們在聊天有提到愷他命，伊覺得他們是在討論毒品之事等語（見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第10059 號卷第42、43、86、96、97頁）。由曹育綸上開證詞可知，曹育綸證稱：伊有稍微聽到「濤哥」與上訴人講到愷他命之事等語，係出於其親自見聞，而非出於臆測。從而，原判決以曹育綸上開基於親自見聞所為之證詞，作為認定上訴人犯罪之證據（見原判決第10頁第8 至22行），於法尚無不合。上訴意旨，徒憑己見，謂曹育綸證稱：伊有稍微聽到上訴人與「濤哥」講到愷他命之事等語，係其臆測之詞，並
無證據能力，而指摘原判決採證不當云云，依上述說明，應屬誤解，要非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決依憑上訴人之供述（坦承有於104 年4 月14日晚上在大陸地區東莞某酒店與「濤哥」及曹育綸見面，且於同年5 月6 日上午10時許有駕車至啟英高中引領曹育綸至亞運保齡球館停車場等事實）、米泰祥、曹育綸、林智祥、黃敏善及黃清桃之證詞，及扣案之愷他命5 包，暨刑案蒐證照片12張、入出境資訊連結作業（上訴人及曹育綸）、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖、現場照片、監視器翻拍照片、刑案現場勘查報告，以及刑事警察局鑑定書等證據資料，認定上訴人有本件共同運輸第三級毒品未遂之犯行，已詳述其憑據及理由。對於上訴人辯稱其並未參與本件共同運輸毒品云云，如何不足以採信，已於其理由內逐一指駁及論敘甚詳（見原判決第8 頁倒數第2 行至第12頁第12行），核其論斷，於法無違。且依上述說明可知，原判決係綜合前開各項證據資料認定上訴人有本件共同運輸第三級毒品未遂犯行，並非未調查其他補強證據，僅憑曹育綸之證詞，而遽行認定其犯罪事實。上訴意旨徒憑己見，謂其並未參與共同運輸毒品，且本件並無其他補強證據以佐證其有參與共同運輸毒品之犯行，而據以指摘原判決論其犯共同運輸第三級毒品未遂罪為不當云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、關於上訴人與其他共同正犯已著手於本件運輸第三級毒品犯罪行為之實行一節，原判決已敘明毒品危害防制條例第4 條之運輸毒品罪，以著手於起運之行為而離開現場即屬既遂，不以到達預定之目的地為必要，而上開罪名既遂、未遂之區別，則以毒品是否起運為準。上訴人及曹育綸基於運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，分別駕車至亞運保齡球館之後方廣場，欲向有共同犯意聯絡之米泰祥取得愷他命，再由曹育綸運往高雄，然甫到達上開廣場即為警攔查，則上訴人及曹育綸顯已著手實行運輸毒品犯罪構成要件之行為等旨甚詳（見原判決第13頁第8 至最後1 行），核其論斷，於法尚無違誤。何況「濤哥」於104 年5 月5 日已指示米泰祥先覓妥廂型車，並將扣案之愷他命放置在後車廂，而於翌日交予「濤哥」所指示之人，米泰祥於是向他人借得車號00-0000號廂型車，並將原藏放之愷他命取出，搬移至上開廂型車之後車廂以備交予「濤哥」所指定之人（即由曹育綸運往高雄），以上事實業據米泰祥供承在卷。而上訴人與「濤哥」及米泰祥等人既係本件運輸毒品之共同正犯，則其對於其他共同正犯所分擔實行之行為亦應負責。米泰祥既已將扣案之愷他命取出，搬移至所借得廂型車之後車廂，自已著手於運輸第三級毒品犯罪行為之實行。上訴意旨置原判決適法論斷之事項於不顧，仍執陳詞謂曹育綸尚未取得扣案毒品，亦未自車號00-0000 號廂型車內取出藏放之
毒品，即遭警方逮捕，尚未著手於運輸第三級毒品犯罪行為之實行，而指摘原判決論其觸犯共同運輸第三級毒品未遂罪為不當云云，依上述說明，仍非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 林 靜 芬
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 30 日