最高法院刑事判決 106年度台上字第3174號
上 訴 人 李家豪
選任辯護人 周振宇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國105 年12月15日第二審判決（105 年度上訴
字第462 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字
第18008 、18174 、20379 、23857 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李家豪有其附表一編號2 、3 所載與鄭高華共同販賣第一級毒品海洛因予黃國銘共2 次之犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判仍論上訴人以共同販賣第一級毒品共2 罪，每罪均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，再依刑法第59條規定遞減其刑後，各處有期徒刑8 年6 月，及諭知相關之沒收，復就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑9 年6 月，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決雖依憑伊之偵訊筆錄內容，說明如其附表一編號2 、3 所示共同販賣海洛因犯行，業經伊於偵查及第一審訊問時坦承不諱云云。然伊於民國104 年8 月21日偵訊筆錄錄音光碟經第一審勘驗結果，伊係陳稱：「我（即上訴人）知道鄭高華有在賣毒品，也知道他所寄放，以衛生紙包著的物品為毒品，但不知道是海洛因還是（甲基）安非他命」等語。依伊於偵訊時所為上開陳述意旨以觀，足見伊對於所代為交付毒品之種類為何，尚無主觀上之確信。乃原判決依憑上開與第一審勘驗結果不符之偵訊筆錄，據以認定伊於偵查中就本件共同販賣海洛因犯行業已坦承不諱，而採為論罪之依據，顯有未洽。㈡、伊於第一審及原審審理時，均一再主張伊主觀上認知鄭高華所交付伊持有之毒品為愷他命；參以證人鄭高華於原審亦證稱：
伊並未將所交付毒品之種類告知上訴人等語。則伊自行猜測鄭高華所交付之毒品為愷他命，而於第一審及原審為前揭主張，應可採信。乃原判決並未詳加調查釐清，亦未憑積極之證據資料，遽行認定伊有為鄭高華交付海洛因予買方之不確定故意，據以認定伊有與鄭高華共同販賣海洛因之犯行，殊屬可議。㈢、共同被告鄭高華在本件販賣毒品予黃國銘過程中，負責連繫「藥腳（即購毒者）」，為本件販毒、分裝及議價出售等販賣毒品主要構成要件行為之實行及獲利者，而伊僅係受鄭高華指示單純代送毒品予「藥腳」黃國銘，犯罪參與程度較低。然原判決罔顧上情，對伊販賣海洛因各罪均處有期徒刑8 年6 月，顯較高於對鄭高華所量處之有期徒刑7 年11月，有違公平及比例原則云云。
惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反罪刑相當及比例、公平原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、原判決以第一審勘驗上訴人於104 年8 月21日偵訊筆錄錄音光碟結果，上訴人於偵訊時係供稱：「我（即上訴人）知道鄭高華有在賣毒品，也知道他所寄放而以衛生紙包著的物品為毒品，但不知道是海洛因還是（甲基）安非他命，錢都是黃國銘跟鄭高華算，但第一次在五甲國中黃國銘有拿錢給我，第二次在東急屋他們就自己Check 」等語，核與鄭高華於警詢、第一審及原審供述及證述之情節相符，可見上訴人確實知悉鄭高華有在販賣毒品，且其寄放於上訴人之毒品可能係海洛因，並知悉如原判決附表一編號2 、3 所示部分係與證人黃國銘進行毒品有償交易各節，則上訴人就同附表編號2 、3 （原判決誤載為編號1 、2 ）所示部分，對於鄭高華欲販賣「海洛因」予證人黃國銘一節應有所預見，且其對於此結果（即販賣海洛因予黃國銘）之發生亦不違背其本意，始依照鄭高華指示攜帶毒品（海洛因）至交易地點以便交付予購毒者黃國銘，因認上訴人主觀上有與鄭高華共同販賣海洛因予黃國銘之不確定故意等旨綦詳（見原判決第10頁第8 行至第11頁第7 行），核其所為論斷，尚無違背經驗或論理法則之情事。至原判決另說明上訴人對於如其事實欄一之㈡即其附表一編號2 、3 所示共同販賣海洛因犯行，曾於偵查及第一審訊問時坦承不諱，有偵訊筆錄、第一審訊問筆錄各1份存卷可參（見臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第20379號卷第80頁背面，第一審卷一第36頁）。惟原判決此部分理由說明所引用者係104年10月7日上訴人於偵查中坦承與鄭高華共同販賣海洛因犯行之偵訊筆錄，與第一審所勘驗之104年8月21日偵訊筆錄並非同一份筆錄，且原判決如何綜合上述各項證據資料，據以認定上訴人知悉鄭高華有從事販賣毒品予他
人之行為，並預見鄭高華事先寄放以供販賣之毒品可能為海洛因，仍不違背其本意，而與鄭高華共同販賣海洛因予黃國銘，因認上訴人對於所販賣之毒品為海洛因一節，具有不確定故意，已於理由內論敘說明甚詳（見原判決第2頁第6至9 行），此核屬原審採證認事職權之適法行使，並無證據及理由相互齟齬之情形，尚難任意指為違法。上訴意旨漫謂原判決引用與第一審勘驗結果不符之偵訊筆錄，據以認定上訴人偵查中已坦承本件共同販賣海洛因犯行為不當云云，依上述說明，顯屬誤會，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈡、上訴人於原審雖辯稱：伊不知鄭高華所寄放之物品為海洛因，而以為係愷他命云云。惟原判決已說明：如其附表五所示第一審勘驗偵訊筆錄錄音光碟結果，上訴人在為警查獲之翌日（即104 年8 月21日）由檢察官第一次訊問時，即主動供出其知悉鄭高華所寄放之毒品可能係海洛因，甚至在第一審亦坦認其於警詢及偵查中從未提及其主觀上認知鄭高華所寄放之毒品為愷他命，足徵上訴人嗣後改稱不知鄭高華所持有及交付之毒品為海洛因，而認為係「愷他命」云云，所辯俱屬事後卸責之詞，不足採信等旨甚詳（見原判決第11頁第11至22行），核其論斷，與經驗及論理法則無違。上訴意旨置原判決上開明確之論斷於不顧，仍執其為原審所不採信之辯解，及其主觀上有無販賣海洛因不確定故意之單純事實，再事爭論，仍非適法之第三審上訴理由。㈢、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其裁量職權，即不得遽指為違法。又被告並無自證己罪之義務，且在訴訟上有自由陳述及辯明犯罪嫌疑之正當防禦權，法院固不得因被告否認犯罪而予以從重量刑，但並非不得審酌其犯後坦承犯行，表示悔悟之態度，而資為從輕量刑之依據；尤其在共同正犯其中有坦承犯行及否認犯行之不同犯後態度情形時，法院依據各個不同犯後態度情狀予以差別量刑，適足為量刑公平之結果，自不得執此謂違反量刑公平之原則。原判決以上訴人與鄭高華共同販賣第一級毒品2 罪，其法定本刑均為死刑或無期徒刑，得併科新臺幣（下同）2 千萬元以下罰金，均依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條規定遞減輕其刑後，有期徒刑部分得量處7 年6 月以上，20年以下之有期徒刑，認依據前揭規定，就刑法第57條各款所列事項予以審酌，並於理由內說明斟酌上訴人否認販賣毒品，而共同正犯鄭高華則坦承犯行等一切犯罪情狀，就上訴人所犯每罪均各量處有期徒刑8 年6 月，另就鄭高華所犯每罪均各量處有期徒刑7 年11月，已說明其如何審酌上訴人與鄭高華間上述不同之犯罪情節，因而就上訴人為上開科刑之理由綦詳（見原判決第18頁第3 至10行）
。此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反比例、公平原則等情事，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨漫謂原判決就其所犯販賣毒品各罪量刑，相較於鄭高華所處之刑均屬過重云云，無非係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨其他不影響判決結果之枝節問題，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。按之首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 23 日